課題報告：判斷直播平臺廣告行為要看是否參與到商業(yè)鏈條中

　　如今，直播帶貨已成為一種新業(yè)態(tài)，并進入消費者日常購物體驗中，但主播、商家和平臺的責任如何厘定仍存爭議。

　　近日，上海交通大學知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究院舉行新技術(shù)背景下互聯(lián)網(wǎng)廣告法律問題研討會暨《網(wǎng)絡直播營銷活動的法律問題研究》課題報告（以下簡稱報告）發(fā)布，探討網(wǎng)絡直播營銷活動中各參與方的廣告行為和電商行為，解析網(wǎng)絡直播參與方的責任和義務。

　　報告指出，網(wǎng)絡直播營銷活動中涉及商家、主播、MCN機構(gòu)和直播平臺等多個主體，各個參與主體承擔的責任應當結(jié)合具體情形分析。其中，判斷直播平臺的廣告行為時，需要回歸到具體的廣告行為中，如果直播平臺參與到廣告行為的商業(yè)鏈條中，直播平臺能夠被認定為互聯(lián)網(wǎng)廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者。如果直播平臺僅僅為直播用戶提供跳轉(zhuǎn)鏈接、商品展示窗口等中立性技術(shù)性服務，沒有提供廣告承接服務，僅為互聯(lián)網(wǎng)廣告提供信息服務，平臺只是網(wǎng)絡信息服務提供者而不構(gòu)成廣告發(fā)布者。

　　厘清參與方屬于廣告行為還是電商行為，關(guān)系到法律適用和責任義務

　　2020年7月1日，中國廣告協(xié)會發(fā)布的《網(wǎng)絡直播營銷行為規(guī)范》指出，網(wǎng)絡直播營銷活動的諸多要素帶有明顯廣告活動功能和特點。但就網(wǎng)絡直播營銷活動中哪些情形屬于廣告行為，并無具體說明。

　　報告指出，按照《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》立法思路，網(wǎng)絡直播營銷活動中，對商品或服務基礎信息的客觀描述一般不屬于商業(yè)廣告，其應作為電子商務交易中的一環(huán)，按照《電子商務法》《消費者權(quán)益保護法》規(guī)制；而網(wǎng)絡直播營銷中出現(xiàn)的主觀感受、體驗、推薦等則可能構(gòu)成商業(yè)廣告，應按照《廣告法》規(guī)制。

　　課題組認為，在網(wǎng)絡直播營銷活動中，如果直播間所發(fā)布的購物鏈接是經(jīng)營者內(nèi)部的電商購物鏈接，則直播平臺具有電子商務功能，受到《電子商務法》的規(guī)范，承擔相應的法律責任；如果直播間所發(fā)布的購物鏈接是指向經(jīng)營主體之外的電商購物鏈接時，直播平臺僅提供電子商務前期營銷階段的技術(shù)支持功能，并未參與到電子商務活動中，不受《電子商務法》的規(guī)制。

　　判斷網(wǎng)絡直播營銷行為是否受《廣告法》規(guī)制，其中一個重要條件是直播營銷中商業(yè)廣告是否具有特定廣告主。

　　課題組認為，在直播營銷活動中，一些主播主打“好物分享”、“好物推薦”的內(nèi)容來吸引流量關(guān)注和觀看，純粹進行產(chǎn)品或服務使用心得和體會的分享，并不受托于特定的廣告主，而是以流量的方式獲得廣告分成。這一模式屬于非商業(yè)廣告行為。

　　根據(jù)《廣告法》、《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》的規(guī)定，商品或服務的經(jīng)營者在互聯(lián)網(wǎng)上開展營利性的網(wǎng)絡直播營銷活動，自己或者委托他人直接或者間接地介紹、推銷的商品或者服務。在滿足《廣告法》的構(gòu)成要件時，屬于商業(yè)廣告行為，受《廣告法》規(guī)范。

　　南京大學法學院教授宋亞輝認為，直播平臺的角色取決與平臺與主播或MCN機構(gòu)之間的合作模式。若是網(wǎng)絡空間若是網(wǎng)絡空間租賃關(guān)系，只匯聚資源，不干預主播及內(nèi)容，則是互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者或電子商務平臺；若干預直播內(nèi)容或?qū)χ辈ケ旧磉M行推廣（如置頂、推薦、排名干預），則構(gòu)成廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者。

　　直播平臺僅提供技術(shù)不構(gòu)成廣告發(fā)布者

　　在網(wǎng)絡直播營銷中，涉及商家、主播、MCN機構(gòu)、直播平臺等多主體，由于各主體在直播營銷中所扮演的角色不同，其所需要承擔的法律責任也不盡相同。其中，直播平臺的責任備受關(guān)注，而判斷直播平臺的行為對其責任承擔具有重要依據(jù)。

　　從直播行業(yè)來看，提供直播服務的既可能是傳統(tǒng)經(jīng)營電商平臺，如：淘寶、京東、拼多多等，又可能是經(jīng)營用戶生產(chǎn)短視頻內(nèi)容的平臺，如抖音、快手等。隨著直播平臺、短視頻平臺陸續(xù)開通電商功能，抖音，快手等平臺不再僅僅為第三方平臺的經(jīng)營者引流，也實現(xiàn)了對平臺內(nèi)部的經(jīng)營者的引流。

　　一方面，直播平臺和短視頻平臺在提供平臺服務時，利用自動化算法向觀眾推薦“熱度高”的內(nèi)容，提高用戶黏著度，拓展自身的影響力，實現(xiàn)商業(yè)價值。另一方面，平臺也可能接受廣告主或廣告經(jīng)營者的委托，成為廣告活動的廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者。

　　直播平臺扮演的角色直接關(guān)系到需要承擔的法律責任。課題組認為，直播平臺究竟屬于網(wǎng)絡信息服務提供者，還是網(wǎng)絡廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者，需要回歸到具體的行為中去判斷，關(guān)鍵在于如果直播平臺參與到廣告行為的商業(yè)鏈條中，接受廣告主或廣告經(jīng)營者的委托并轉(zhuǎn)而委托主播發(fā)布廣告內(nèi)容，直播平臺被認定為互聯(lián)網(wǎng)廣告經(jīng)營者，應承擔相應的法定義務與責任。

　　此外，僅提供直播技術(shù)的平臺需另行看待。課題組認為，如果直播平臺沒有參與到具體的廣告商業(yè)活動中，僅僅中立性地提供發(fā)送、發(fā)布等通道或者提供鏈接設置和跳轉(zhuǎn)功能，其屬于互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者。盡管直播平臺上的用戶發(fā)布的直播內(nèi)容屬于商業(yè)廣告，若平臺沒有參與到廣告發(fā)布之中、未提供廣告承接服務、對該廣告內(nèi)容及發(fā)布行為不具有控制力的，平臺不構(gòu)成發(fā)布者。

　　蘋果隱私新政波及千億廣告市場

　　網(wǎng)絡直播營銷中涉及不同的商業(yè)模式，不同的模式對應的法律效果不一，難以采用單一的方式進行有效規(guī)范，給監(jiān)管機制提出了考驗。

　　國家市場監(jiān)管總局廣告監(jiān)管司二級調(diào)研員唐曉東表示，直播帶貨作為一種新業(yè)態(tài)，為網(wǎng)絡經(jīng)濟增添了新的活力，但同時存在貨不對版、假冒偽劣、刷單造假、平臺責任缺失等問題，需要加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管。網(wǎng)絡直播營銷活動呈現(xiàn)出模式新、主體多等特點，需要包容審慎的監(jiān)管，守住法律基本原則、底線，對違法違規(guī)行為依法予以查處。監(jiān)管部門通過規(guī)范性文件、指導意見等措施，持續(xù)加強網(wǎng)絡直播營銷活動參與方的責任與義務，引導網(wǎng)絡直播新業(yè)態(tài)發(fā)展，維護消費者合法權(quán)益。

　　談及互聯(lián)網(wǎng)廣告法律問題，蘋果更改IDFA（設備廣告標識符）權(quán)限成為當前繞不開的熱點話題。4月27日，蘋果iOS14.5正式發(fā)布，只有當用戶主動點擊“允許”，App才可使用IDFA用于廣告定向投放及歸因，效果廣告受限，波及千億級廣告市場。

　　北京安理律師事務所高級合伙人王新銳表示，蘋果通過給用戶更多的控制權(quán)，增強了用戶的個人信息保護，大方向是值得肯定的。但蘋果的方案不應被視為是唯一的方案，不能認為和蘋果方案思路不一致，就一定是侵犯隱私，還是要容許軟硬件廠商探索不同的方案。

　　王新銳也提到，如今中外大型科技公司在激烈的競爭過程中，有時也會以隱私保護或數(shù)據(jù)安全來給對方“扣帽子”，導致了一些復雜問題被轉(zhuǎn)移了焦點。蘋果在其生態(tài)中既是裁判，又下場做球員，同時還是“立法者”，這幾個角色合在一起使得它的方案對產(chǎn)業(yè)有極大影響，尤其對中小型的廣告主來說，獲得收益增長會更加困難。（記者：周玲）

　　轉(zhuǎn)自：澎湃新聞

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