12月19日，歐盟公布了歐洲議會和歐洲理事會于12月12日通過的對歐盟反傾銷條例和反補貼條例的一個修正條例（REGULATION（EU）2017/2321），修正歐盟反傾銷條例中原有的“非市場經(jīng)濟”（Non-market Economy）替代國方法，增加了一個“重要扭曲”（Significant Distortion）的替代國方法。該修正條例對歐盟反補貼條例也進行了修改。根據(jù)歐盟前述公告，該特別修正條例自12月20日起生效，適用于自該日起歐盟發(fā)起的所有反傾銷調(diào)查。至此，歐盟醞釀近兩年的新方法正式落地。
（圖片來源：互聯(lián)網(wǎng)） 歐盟實施新方法
根據(jù)歐盟前述公告，歐盟的新替代國方法主要由以下內(nèi)容組成：
一是原有“非市場經(jīng)濟”替代國方法繼續(xù)適用，但適用范圍限于非WTO成員方。新市場扭曲替代國方法適用于所有WTO成員方。
二是如果在反傾銷調(diào)查中發(fā)現(xiàn)某出口國市場存在“重要扭曲”導致有關(guān)國內(nèi)價格和成本不宜使用，則調(diào)查機關(guān)可以尋找不扭曲的價格和成本構(gòu)建該出口國用于比對其出口價格的正常價值，決定是否存在傾銷。
三是不扭曲的價格和成本可以到經(jīng)濟發(fā)展水平相當?shù)牡谌龂ふ遥绱嬖谶x擇，應優(yōu)先選擇“社會和環(huán)境保護水平充分”的第三國。
四是適當情況下，不扭曲的國際價格、成本或基準和經(jīng)證明不扭曲的國內(nèi)成本部分，也可以考慮使用。
五是“重要扭曲”指有關(guān)價格或成本因受到重大政府干預影響而不屬于自由市場力量作用的結(jié)果，具體應考慮的因素包括在重要程度上參與有關(guān)市場服務的企業(yè)由出口國政府擁有、控制或在其政策監(jiān)督或指導下運營；公共政策或措施保護國內(nèi)供應商、歧視其他供應商或以其他方式影響自由市場力量；破產(chǎn)、公司或財產(chǎn)法律缺乏、歧視性適用或未充分實施；工資成本扭曲；融資渠道來自執(zhí)行公共政策目標或因故非獨立于國家運營的金融機構(gòu)等。
六是如果有效實施本規(guī)定需要及存在一定證據(jù)，歐盟委員會應就有關(guān)國家或有關(guān)產(chǎn)業(yè)收集資料，出版市場情況報告并定期更新。
中企面臨“嚴寒過渡期”
在WTO規(guī)則中，能夠為反傾銷調(diào)查適用替代國方法提供法律根據(jù)的，為以下三項條款：
一是1947年GATT附件中對第六條的注釋性條款：“對全部或大體上全部由國家壟斷貿(mào)易并由國家規(guī)定國內(nèi)價格的國家進口的貨物，在為第一款的目的決定可比價格時，可能存在特殊的困難，在這種情況下，進口締約方可能發(fā)現(xiàn)有必要考慮這種可能性：與這種國家的國內(nèi)價格作嚴格的比較不一定適當。”1994年GATT保留了這一條款。所謂“全部或大體上全部由國家壟斷貿(mào)易并由國家規(guī)定國內(nèi)價格的國家”后來即被簡稱為“非市場經(jīng)濟國家”。但是經(jīng)過40年的改革開放，現(xiàn)在誰還可以證明中國是一個“全部或大體上全部由國家壟斷貿(mào)易并由國家規(guī)定國內(nèi)價格的國家”？故此，基于本條采用針對中國的替代國方法，無異于鉆進死胡同。加拿大《特殊進口措施法》第20條規(guī)定的所謂“國家壟斷”調(diào)查，可以說正處于這個死胡同。
二是《中國入世議定書》第15條。該條規(guī)定在對原產(chǎn)自中國的產(chǎn)品反傾銷比較價格時，成員方應當采用中國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的實際價格或成本，或者采用一種替代國方法；如果中國相關(guān)生產(chǎn)商能證明清楚市場經(jīng)濟條件主導（prevail）其所在產(chǎn)業(yè)，應當采用中國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的實際價格或成本；如果中國相關(guān)生產(chǎn)商不能證明清楚市場經(jīng)濟條件主導其所在產(chǎn)業(yè)，可以采用一種替代國方法。該條被規(guī)定在中國入世15年后被終止。雖然有人提出“如果中國相關(guān)生產(chǎn)商能證明清楚市場經(jīng)濟條件主導其所在產(chǎn)業(yè)，應當采用中國相關(guān)產(chǎn)業(yè)的實際價格或成本”這一條并不在15年后終止條款內(nèi)，可以繼續(xù)提供“非市場經(jīng)濟”替代國方法法律依據(jù)，但這種機械解釋顯然沒有合理性。也就是說，中國入世議定書第15條無法再繼續(xù)為針對中國的反傾銷替代國方法提供法律依據(jù)。
三是《反傾銷協(xié)定》第2.2條。該條規(guī)定，如果因為特定市場狀況（particular market situation）國內(nèi)價格或成本不宜拿來比較，則可以采用變通方法。澳大利亞正是抓住了“特定市場狀況”這幾個字，出臺了所謂承認中國市場經(jīng)濟地位情況下的替代國方法。但實際上該條提供的并不是替代國方法，而是一種基于原產(chǎn)國本身數(shù)據(jù)的“結(jié)構(gòu)價格”（Constructed Value）方法或推算方法。在此情況下，調(diào)查機關(guān)仍然需要調(diào)整使用原產(chǎn)國相關(guān)企業(yè)的生產(chǎn)成本，但可以用原產(chǎn)國的有關(guān)行業(yè)等數(shù)據(jù)構(gòu)建該相關(guān)企業(yè)的銷售、管理、一般費用及利潤率。
從以上分析可以看出，歐盟反傾銷新立法中出現(xiàn)的所謂市場扭曲替代國方法并沒有任何WTO規(guī)則法律根據(jù)。實際上，歐盟意識到了這個問題，因此首先拋棄了自己先前準備采用的“特定市場狀況”說法，其次明確規(guī)定了新立法與非市場經(jīng)濟問題無關(guān)。
在缺乏WTO規(guī)則明確授權(quán)的情況下，歐盟只能強辯WTO規(guī)則并不禁止歐盟進行此類替代國方法立法。從歐盟此次立法的細節(jié)來看，其實際上只是企圖在用“市場扭曲”概念，替換“非市場經(jīng)濟”概念。歐盟規(guī)定的認定市場存在“重要扭曲”的幾個重要指標，每一個都指向國家干預和國有企業(yè)，并且突出“自由市場力量”作用這個根本性指標。這是否在繼續(xù)運用“非市場經(jīng)濟”概念，明眼人不難看出。
而歐盟要求歐盟委員會提供市場情況報告的規(guī)定，明顯偏袒或保護歐盟產(chǎn)業(yè)，企圖使后者免于舉證證明相關(guān)市場存在“重要扭曲”之苦。這個規(guī)定實際上也推定了歐盟相關(guān)市場情況報告的證明力，使得中國企業(yè)及歐盟利益相關(guān)者承擔了反證責任，如不能成功推翻歐盟相關(guān)市場報告結(jié)論，則會承擔反證不能責任，遭受替代國方法處理。此條規(guī)定的合法性和合理性，即使在歐盟法律之下，也存在疑問。
中國政府將歐盟此反傾銷新立法訴諸WTO爭端解決機制并無懸念。但鑒于WTO相對漫長的法律程序，中國企業(yè)必須準備應對歐盟新立法的實施。從現(xiàn)在開始到中國政府最終能與歐盟通過WTO或其他方式解決替代國問題之前，中國企業(yè)面臨著一個“嚴寒過渡期”。如果中國企業(yè)在這個過渡期內(nèi)沒有充分主張和保護自己的合法權(quán)益，將可能遭受無法挽回的損失。故此，筆者提醒中國企業(yè)，對歐盟在2016年12月11日之后發(fā)起或裁決的任何反傾銷案件，必須全力以赴予以抗辯，保護自身權(quán)益。（作者：江家喜 系北京市時代九和律師事務所高級合伙人、國際貿(mào)易與國際投資業(yè)務負責人）
轉(zhuǎn)自：中國貿(mào)易報
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