《外商投資法實(shí)施條例》征求意見 探索VIE架構(gòu)監(jiān)管

　　作為《外商投資法》的配套行政法規(guī)，《外商投資法實(shí)施條例(征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱“《意見稿》”)正在公開征求意見。

　　多位受訪人士認(rèn)為，《意見稿》明確和細(xì)化了相關(guān)法條規(guī)定，增強(qiáng)了法律的可操作性，厘清了各部門的監(jiān)管職責(zé)。

　　“對(duì)一直處于監(jiān)管灰色地帶的VIE架構(gòu)(可變利益實(shí)體)，《意見稿》重新進(jìn)行了論述，監(jiān)管在投石問路，逐步明確中。”競(jìng)天公誠(chéng)律師事務(wù)所上海分所律師邵旦寧告訴《中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)》記者。

　　“《意見稿》在征求外商投資企業(yè)的意見時(shí)，對(duì)涉及重大的利益時(shí)，政府必須以適當(dāng)?shù)男问接枰苑答仭！兑庖姼濉诽岢鼋⒅R(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰賠償性制度、快速協(xié)調(diào)保護(hù)體制、‘五年過渡期’等，回應(yīng)并解決了招商引資過程中遇到的實(shí)際問題。” 美國(guó)高通公司全球高級(jí)副總裁、CCG常務(wù)理事趙斌認(rèn)為。

　　厘清監(jiān)管職責(zé)

　　重塑外商投資管理體系被認(rèn)為是此次《意見稿》的一大亮點(diǎn)。

　　“《意見稿》在《外商投資法》第七條的基礎(chǔ)上，重新劃分了商務(wù)主管部門(商務(wù)部)、投資主管部門(發(fā)改委)以及其他部門(市場(chǎng)監(jiān)督管理等)在新外商投資法時(shí)代下的職責(zé)原則。”邵旦寧告訴記者。

　　在現(xiàn)行外商投資體系下，外商在中國(guó)境內(nèi)開設(shè)企業(yè)需要到商務(wù)部門和發(fā)改委核準(zhǔn)或備案，再到工商部門進(jìn)行注冊(cè)和登記。

　　“這種監(jiān)管體系下，商務(wù)部門和發(fā)改委的職責(zé)存在交叉和協(xié)同，程序繁瑣。雖然后來對(duì)外商投資的監(jiān)管進(jìn)行了調(diào)整和簡(jiǎn)化，但雙頭監(jiān)管的模式一直沒有改變。”邵旦寧認(rèn)為。

　　對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)國(guó)際經(jīng)貿(mào)學(xué)院教授崔凡認(rèn)為，《外商投資法》確定了準(zhǔn)入前國(guó)民待遇和負(fù)面清單制度，但具體的流程，在《外商投資法》中并不是很清晰?！兑庖姼濉芬欢ǔ潭壬献隽思?xì)化。

　　“從原來具有商務(wù)備案的企業(yè)和領(lǐng)域中，也就是負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，原來有商務(wù)備案制度，從2018年6月30日開始，商務(wù)備案制度和企業(yè)登記制度是一個(gè)窗口一表辦理，合二為一了。這是政策上、現(xiàn)實(shí)上的做法，但是從這次的《意見稿》來看是法制化了。”崔凡說。

　　邵旦寧告訴記者，《意見稿》將項(xiàng)目核準(zhǔn)備案的職能交給了發(fā)改委，企業(yè)注冊(cè)設(shè)立職能由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)，商務(wù)部門不再參與項(xiàng)目審核以及企業(yè)設(shè)立。

　　“商務(wù)備案制度取消了，外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)一樣直接到市場(chǎng)監(jiān)督管理部門做登記注冊(cè)就可以了，這是從流程上的國(guó)民待遇。準(zhǔn)入前國(guó)民待遇不僅僅是實(shí)體權(quán)利，在程序權(quán)益上和內(nèi)資企業(yè)是一樣的。”崔凡表示。

　　趙斌在全球化智庫(kù)(CCG)主辦的第六屆中國(guó)企業(yè)全球化論壇上表示，新法對(duì)中國(guó)地方政府和有關(guān)職權(quán)部門審批過程做出了一些限制規(guī)定，這是以前的中國(guó)立法中非常少見的。所以，我相信它的目標(biāo)都是讓新法給中外企業(yè)提供一個(gè)平等的競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)。

　　此外，根據(jù)《外商投資法》和《意見稿》，信息報(bào)告和管理職能、投訴工作機(jī)制以及違反《外商投資法》的懲罰權(quán)將由商務(wù)部門負(fù)責(zé)。

　　“從事前審核職能解放后，商務(wù)部門將專注于監(jiān)管職能，成為外商投資企業(yè)行為的監(jiān)督者。這項(xiàng)變化徹底解決了現(xiàn)行外商投資監(jiān)管體系的不足，是外商投資管理體制的再升級(jí)。”邵旦寧認(rèn)為。

　　探索VIE架構(gòu)監(jiān)管

　　《意見稿》涉及VIE架構(gòu)的監(jiān)管，被認(rèn)為是監(jiān)管思路的一項(xiàng)革新。

　　“VIE架構(gòu)是兩個(gè)公司之間通過簽署一系列的協(xié)議安排，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間的控制，目的是滿足境外融資和上市需求，同時(shí)規(guī)避外商投資限制和禁止領(lǐng)域?qū)ζ髽I(yè)業(yè)務(wù)和證照的限制。由于國(guó)內(nèi)對(duì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的估值低，且申請(qǐng)?jiān)鲋惦娦艠I(yè)務(wù)許可證不允許有任何外資成分，VIE模式成為中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)境外上市的重要方式。包括阿里巴巴、百度等互聯(lián)網(wǎng)巨頭都是通過這種方式實(shí)現(xiàn)境外上市的。”一位熟悉境外上市業(yè)務(wù)的律師告訴記者。

　　在原有法律體系下，對(duì)VIE架構(gòu)的監(jiān)管一直處于灰色地帶。

　　2015年商務(wù)部公布《外國(guó)投資法(草案征求意見稿)》，將“協(xié)議控制”歸為“控制”的一種，意味著將VIE架構(gòu)納入監(jiān)管。

　　“2015年的《外國(guó)投資法(草案征求意見稿)》明確了中國(guó)投資者的概念，即如果是中國(guó)投資者控制的境外企業(yè)，在進(jìn)行境內(nèi)投資時(shí)可豁免適用有關(guān)外國(guó)投資的規(guī)定，而由外資直接或間接控制的境內(nèi)公司投資則受限于外資準(zhǔn)入。根據(jù)這一規(guī)定，如果是中國(guó)投資者控制的境外實(shí)體就沒有必要搭設(shè)VIE架構(gòu)了，如果是境外投資者控制的境外實(shí)體，即使搭設(shè)VIE架構(gòu)也無法規(guī)避，這是主管部門第一次表達(dá)了對(duì)VIE架構(gòu)的否定態(tài)度，在當(dāng)時(shí)引發(fā)了強(qiáng)烈熱議。”邵旦寧表示。

　　但這份草案公布后遲遲沒有下文，關(guān)于VIE架構(gòu)的監(jiān)管走向也始終沒有明確。此次《意見稿》第三十五條指出，中國(guó)的自然人、法人或者其他組織在中國(guó)境外設(shè)立的全資企業(yè)在中國(guó)境內(nèi)投資的，經(jīng)國(guó)務(wù)院有關(guān)主管部門審核并報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，可以不受外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單規(guī)定的有關(guān)準(zhǔn)入特別管理措施的限制。三十五條所稱法人或者其他組織，不包括外商投資企業(yè)。

　　邵旦寧告訴記者，“這意味著，在滿足‘全資控制’和‘國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)’兩個(gè)條件下，中國(guó)自然人、法人(不包括外商投資企業(yè))或者其他組織，在境外設(shè)立企業(yè)并返程投資的，可以不受負(fù)面清單的限制。”

　　幾位熟悉外商投資業(yè)務(wù)的律師告訴本報(bào)記者，“這是對(duì)VIE架構(gòu)監(jiān)管的一種探索，《意見稿》中沒有提到實(shí)際控制的概念，對(duì)現(xiàn)有的協(xié)議控制還要留待今后進(jìn)一步解決。”

　　“需要國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，層級(jí)非常高，審批難度可能也會(huì)比較大，監(jiān)管處于投石問路的階段，先通過高層級(jí)去判斷，逐步放開。”邵旦寧說。

　　崔凡認(rèn)為，發(fā)改委和市場(chǎng)監(jiān)督管理總局發(fā)布了一個(gè)文件，后面要重點(diǎn)開放電信、文化、醫(yī)療等行業(yè)，這些行業(yè)的實(shí)際控制問題比較多，如果這些行業(yè)準(zhǔn)入限制大幅度降低，以后我們?cè)诮鉀Q協(xié)議控制的問題就更加容易，引起震蕩更小。

　　“當(dāng)前我們主要任務(wù)是大力推進(jìn)開放，把現(xiàn)有的限制性措施取消，所謂規(guī)避和繞開限制壁壘的這些就沒有必要了，我們處理協(xié)議控制的問題更加容易一些，它不僅遵循了法律邏輯，也是考慮到對(duì)現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)影響，這些做法相當(dāng)穩(wěn)妥。”崔凡說。

　　明確過渡期安排

　　《意見稿》在《外商投資法》5年過渡期基礎(chǔ)上，增設(shè)了6個(gè)月的依法變更期限，明確了逾期未辦理變更的法律后果。

　　邵旦寧認(rèn)為，《外商投資法》正式生效后，三資企業(yè)法全部廢止，遵照準(zhǔn)入前國(guó)民待遇的原則，外商投資企業(yè)將全面適用《公司法》、《合伙企業(yè)法》等規(guī)定。然而，三資企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)和股東權(quán)利畢竟與《公司法》、《合伙企業(yè)法》等規(guī)定有所不同，《外商投資法》在設(shè)置了5年允許外商投資企業(yè)保留原企業(yè)組織形式等的基礎(chǔ)上，把這個(gè)問題拋給了下位法來解決。

　　《意見稿》指出，國(guó)家鼓勵(lì)外商投資企業(yè)在新法施行后的5年內(nèi)依法辦理變更手續(xù)。如果5年內(nèi)未依法辦理，則應(yīng)當(dāng)自2025年1月1日起6個(gè)月內(nèi)依法辦理變更手續(xù)；逾期未依法辦理變更手續(xù)的，企業(yè)登記機(jī)關(guān)不予辦理該企業(yè)的其他登記事項(xiàng)，并可以將相關(guān)情形在企業(yè)信息公示系統(tǒng)中公示。

　　“外商投資企業(yè)實(shí)際上有5年+6個(gè)月的時(shí)間來完成相應(yīng)變更。”邵旦寧說。

　　趙斌表示，在《意見稿》中，在征求外商投資企業(yè)的意見時(shí)，對(duì)涉及重大的利益時(shí)，政府必須以適當(dāng)?shù)男问接枰苑答?。《意見稿》提出建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)懲罰性賠償制度、快速協(xié)調(diào)保護(hù)體制、“五年過渡期”等，回應(yīng)并解決了在招商引資過程中遇到的實(shí)際問題。

　　多位外資企業(yè)負(fù)責(zé)人認(rèn)為，《外商投資法》和《意見稿》是中國(guó)進(jìn)一步擴(kuò)大開放的積極表現(xiàn)，保障了內(nèi)外資規(guī)則的統(tǒng)一，促進(jìn)公平。同時(shí)，《意見稿》作為行政法規(guī)，接下來仍有需要細(xì)化的內(nèi)容，能否解決外資企業(yè)關(guān)注的問題仍待觀望。（裴昱）

　　轉(zhuǎn)自：中國(guó)經(jīng)營(yíng)報(bào)

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