二選一、大數(shù)據(jù)殺熟能規(guī)避？平臺經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷指南征求意見

　　“超脫”于《反壟斷法》之外的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，正被執(zhí)法機構(gòu)念起“緊箍咒”。

　　11月10日，國家市場監(jiān)管總局起草了《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》(以下簡稱《征求意見稿》)，并向社會公開征求意見。市場監(jiān)管總局表示，這是為預(yù)防和制止平臺經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷行為，引導(dǎo)平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者依法合規(guī)經(jīng)營，促進線上經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展。

　　《征求意見稿》共計六章、二十四條內(nèi)容?！兑庖姼濉访鞔_，對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域開展反壟斷監(jiān)管堅持五項原則，包括：營造公平競爭秩序，加強科學(xué)有效監(jiān)管，激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力，促進行業(yè)健康發(fā)展，維護各方合法利益。

　　值得關(guān)注的是，電商平臺二選一，到底應(yīng)不應(yīng)該被反壟斷？大家常提的“大數(shù)據(jù)殺熟”如何認定？VIE架構(gòu)的經(jīng)營者是否屬于反壟斷審查范圍？上述焦點均在《征求意見稿》中有所體現(xiàn)。

　　“二選一”構(gòu)成限定交易行為

　　此次《征求意見稿》是平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南，什么是平臺？《征求意見稿》首先作出解釋：本指南所稱平臺為互聯(lián)網(wǎng)平臺，是指通過網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)，使相互依賴的多邊主體在特定載體提供的規(guī)則和撮合下交互，以此共同創(chuàng)造價值的商業(yè)組織形態(tài)。

　　在11月6日，國家市場監(jiān)管總局、中央網(wǎng)信辦、稅務(wù)總局三部門聯(lián)合召開規(guī)范線上經(jīng)濟秩序行政的指導(dǎo)會上，會上指出在“雙十一”促銷期間，強迫商家“二選一”等競爭失序問題突出，會議從九個方面對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)提出了明確要求。比如，不得濫用市場優(yōu)勢地位排除限制競爭。不得實施濫用市場支配地位、壟斷協(xié)議和違法進行經(jīng)營者集中等行為；不得濫用優(yōu)勢地位強迫商家站隊“二選一”，對平臺內(nèi)經(jīng)營者的選擇平臺行為實施不合理限制或附加不合理條件。

　　如何分析具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者構(gòu)成限定交易行為？

　　《征求意見稿》給出四點考慮因素：(一)要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為；(二)限定交易相對人與其進行獨家交易；(三)限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；(四)限定交易相對人不得與特定經(jīng)營者進行交易。

　　《征求意見稿》指出，上述限定可能通過書面協(xié)議的方式實現(xiàn)，也可能通過電話、口頭方式與交易相對人商定的方式實現(xiàn)，還可能通過平臺規(guī)則、數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)等方面的實際設(shè)置限制或者障礙的方式實現(xiàn)。

　　分析是否構(gòu)成限定交易，可重點考慮以下兩種情形：一是平臺經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害，一般可認定構(gòu)成限定交易行為。二是平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構(gòu)成限定交易行為。

　　同時，不是所有的限定交易都是“二選一”，也可能平臺有正當理由。對此，《征求意見稿》也給出可能存在的正當理由：(一)為保護交易相對人和消費者利益所必須；(二)為保護知識產(chǎn)權(quán)或者數(shù)據(jù)安全所必須；(三)為保護針對交易進行的特定資源投入所必須；(四)為維護平臺合理的經(jīng)營模式所必須；(五)能夠證明行為具有正當性的其他理由。

　　大數(shù)據(jù)殺熟可能構(gòu)成“差別待遇”

　　同樣的商品或服務(wù)，老客戶看到的價格反而比新客戶要貴出許多的現(xiàn)象，許多人曾懷疑自己碰上了“大數(shù)據(jù)殺熟”。

　　值得一提的是，《征求意見稿》在第十七條提出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。

　　如何分析是否構(gòu)成差別待遇，可以從四方面來考慮：(一)基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；(二)基于大數(shù)據(jù)和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件；(三)實行差異性標準、規(guī)則、算法；(四)實行差異性付款條件和交易方式。

　　若是新用戶首次交易，比老用戶價格便宜，是否構(gòu)成“差別待遇”？

　　《征求意見稿》的答案是否定的?！墩髑笠庖姼濉诽峒埃槍π掠脩舻氖状谓灰自诤侠砥谙迌?nèi)開展的優(yōu)惠活動、基于平臺公平、合理、無歧視的規(guī)則實施的隨機性交易等情況，可以看作是平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施差別待遇行為的正當理由。

　　VIE架構(gòu)的經(jīng)營者集中屬于反壟斷審查范圍

　　“VIE架構(gòu)的經(jīng)營者集中屬于反壟斷審查范圍也是此次意見稿的一大亮點，其中還提到經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。那么互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)該依法申報，經(jīng)營者集中沒有申報的要進行補辦，這可能會涉及到大量案件。例如，斗魚和虎牙的合并、騰訊阿里等互聯(lián)網(wǎng)巨頭大量的并購等?！蓖瑵髮W(xué)法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)與競爭法研究中心兼職研究員劉旭在接受澎湃新聞記者采訪時表示。

　　此外，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)主動調(diào)查未達到申報標準的經(jīng)營者集中?！墩髑笠庖姼濉芬擦杏X了平臺經(jīng)濟領(lǐng)域未達到申報標準的經(jīng)營者集中需要調(diào)查的幾種情形。(一)參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺；(二)參與集中的經(jīng)營者因采取免費或者低價模式導(dǎo)致營業(yè)額較低；(三)相關(guān)市場集中度較高，參與競爭者數(shù)量較少；(四)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的其他情形。

　　轉(zhuǎn)自：澎湃新聞

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