外管局松綁境內(nèi)居民境外投資

　　隨著越來越多的中國(guó)企業(yè)把目光瞄準(zhǔn)國(guó)際市場(chǎng)，長(zhǎng)期以來在政策方面受限的境內(nèi)居民境外投融資和返程投資終于迎來突破口。

　　國(guó)家外匯管理局7月14日發(fā)布消息稱，于7月4日發(fā)布《國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》匯發(fā)[2014]37號(hào)，下稱“37號(hào)文”，從優(yōu)化管理流程、精簡(jiǎn)管理環(huán)節(jié)、簡(jiǎn)化業(yè)務(wù)材料、拓寬資金流出渠道、放寬境外融資資金使用限制、明確將非上市特殊目的公司員工權(quán)益激勵(lì)計(jì)劃納入登記范圍、強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)防控的理念等7個(gè)方面松綁特殊目的公司跨境資本交易。

　　37號(hào)文自發(fā)布之日即7月4日起開始執(zhí)行。而國(guó)家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》匯發(fā)[2005]75號(hào)，下稱“75號(hào)文”同時(shí)廢止。

　　對(duì)比75號(hào)文，37號(hào)文最大的看點(diǎn)在于，境內(nèi)居民不僅能通過特殊目的公司境外融資，還可以進(jìn)行投資。

　　“支持國(guó)家‘走出去’戰(zhàn)略的實(shí)施，充分利用國(guó)際、國(guó)內(nèi)兩種資源、兩個(gè)市場(chǎng)，促進(jìn)跨境投融資便利化，切實(shí)服務(wù)實(shí)體經(jīng)濟(jì)發(fā)展，有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度。”國(guó)家外匯局稱。

　　需要指出的是，2005年國(guó)家外匯局發(fā)布的75號(hào)文，解凍了民營(yíng)企業(yè)境外紅籌上市。所謂紅籌上市模式是指境內(nèi)企業(yè)實(shí)際控制人以個(gè)人名義在開曼群島、維京、百慕大等離岸中心設(shè)立殼公司，再以境內(nèi)股權(quán)或資產(chǎn)對(duì)殼公司進(jìn)行增資擴(kuò)股，并收購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)，以境外殼公司名義達(dá)到曲線境外上市的目的。

　　“特殊目的公司”范圍拓寬

　　對(duì)比已經(jīng)廢止的75號(hào)文，37號(hào)文最顯著的變化在于對(duì)包括“特殊目的公司”、“返程投資”及“境內(nèi)居民”的定義都做了較大調(diào)整。

　　在37號(hào)文中，“特殊目的公司”的定義是指境內(nèi)居民含境內(nèi)機(jī)構(gòu)和境內(nèi)居民個(gè)人以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。

　　而在75號(hào)文中，國(guó)家外匯局對(duì)“特殊目的公司”的定義則是境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益在境外進(jìn)行股權(quán)融資包括可轉(zhuǎn)換債融資為目的而直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)。

　　上述表述最大的不同在于37號(hào)文拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”。此外，不再局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，增加了“境外資產(chǎn)或權(quán)益”。

　　“這一看似簡(jiǎn)單的調(diào)整，卻極大地豐富了特殊目的公司的內(nèi)涵，從根本上確立了境內(nèi)居民，尤其是境內(nèi)居民個(gè)人通過特殊目的公司進(jìn)行境外投資的原則?！蹦迟Y深法律人士在解讀這一核心定義變化時(shí)稱，“境內(nèi)居民個(gè)人的境外投資一直未能有特別明確或可具操作性的規(guī)定或指引，導(dǎo)致境內(nèi)居民個(gè)人的境外投資合法性長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)。37號(hào)文關(guān)于‘特殊目的公司’的定義及相關(guān)規(guī)定，可能將為境內(nèi)居民個(gè)人境外投資打開一條合法通路?！?/p>

　　37號(hào)文還對(duì)“返程投資”的定義做出了修改。

　　根據(jù)新規(guī)，返程投資是指境內(nèi)居民直接或間接通過特殊目的公司對(duì)境內(nèi)開展的直接投資活動(dòng)，即通過新設(shè)、并購(gòu)等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益的行為。

　　對(duì)比75號(hào)文，這新定義簡(jiǎn)化并明確直接投資的方式為通過“新設(shè)、并購(gòu)等方式”設(shè)立外商投資企業(yè)，并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益。

　　“這里為通過新設(shè)外商投資企業(yè)以前非特殊目的公司登記下的情形運(yùn)營(yíng)3年申請(qǐng)上市的企業(yè)以及VIE協(xié)議編注：也稱為”協(xié)議控制“，是指境外注冊(cè)的上市實(shí)體與境內(nèi)的業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)實(shí)體相分離，境外的上市實(shí)體通過協(xié)議的方式控制境內(nèi)的業(yè)務(wù)實(shí)體安排的企業(yè)預(yù)留了一個(gè)口子。”另一位資深業(yè)內(nèi)人士表示。

　　拓寬資金流出渠道

　　除上述定義的變化外，37號(hào)文的另一個(gè)重大變化在于允許境內(nèi)居民對(duì)特殊目的公司提供資金支持。

　　其中，在資金流動(dòng)方面，37號(hào)文拓寬了資金流出渠道，允許境內(nèi)居民購(gòu)付匯用于境外特殊目的公司設(shè)立及境外營(yíng)運(yùn)資金等，同時(shí)取消境內(nèi)企業(yè)對(duì)特殊目的公司境外放款的限制。

　　37號(hào)文明確規(guī)定，“境內(nèi)居民直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)，可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上按現(xiàn)行規(guī)定向其已登記的特殊目的公司放款”，同時(shí)，“境內(nèi)居民可在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上購(gòu)匯匯出資金用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購(gòu)或退市等”。

　　而在75號(hào)文中，受限于特殊目的公司僅限于境外融資的目的，境內(nèi)居民個(gè)人不得向特殊目的公司進(jìn)行任何出資，無論該等出資是以其境內(nèi)資產(chǎn)還是境外資產(chǎn)，而通過境外股權(quán)融資是特殊目的公司取得大量資金的惟一合法來源。

　　“37號(hào)文的出臺(tái)將在很大程度上解決特殊目的公司境外資金需求的問題，使得特殊目的公司獲得所需的資金支持?！鄙鲜鲑Y深律師表示。

　　值得一提的是，在境外融資資金使用限制方面有所放寬，新規(guī)取消了75號(hào)文中“境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)、紅利及資本變動(dòng)外匯收入應(yīng)于獲得之日起180日內(nèi)調(diào)回境內(nèi)”的強(qiáng)制性調(diào)回資金規(guī)定，允許境外融資及其他相關(guān)資金留存境外使用。

　　明確權(quán)益激勵(lì)

　　值得一提的是，未上市企業(yè)發(fā)放的期權(quán)目前無法可依的狀態(tài)也在37號(hào)文發(fā)布后出現(xiàn)轉(zhuǎn)變。

　　在新規(guī)下，非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標(biāo)的，對(duì)其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動(dòng)關(guān)系的員工進(jìn)行權(quán)益激勵(lì)的，相關(guān)境內(nèi)居民個(gè)人在行權(quán)前可提交以下材料到外匯局申請(qǐng)辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)。

　　“這一規(guī)定體現(xiàn)了監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)于境外融資及境外資本市場(chǎng)發(fā)展的密切關(guān)注。此項(xiàng)規(guī)定將可能有效解決眾多非上市VIE架構(gòu)公司的股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃的登記與行權(quán)困惑，可能實(shí)現(xiàn)員工在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候選擇在境外直接持股，對(duì)于公司留住和激勵(lì)員工也將起到積極的推動(dòng)作用?！鄙鲜鰳I(yè)內(nèi)人士指出。

　　值得一提的是，在7月2日的國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議上，國(guó)務(wù)院總理李克強(qiáng)提出，允許試點(diǎn)單位采取轉(zhuǎn)讓、許可、作價(jià)入股等方式轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化科技成果，所得收入全部留歸單位自主分配，更多激勵(lì)對(duì)科技成果創(chuàng)造作出重要貢獻(xiàn)的機(jī)構(gòu)和人員，進(jìn)一步調(diào)動(dòng)科技人員創(chuàng)新積極性。

　　盡管在資金流出渠道和境外融資資金使用限制等多方面做出了大幅度放寬，但國(guó)家外匯局并未放棄風(fēng)控。

　　不同于已經(jīng)廢止的75號(hào)文，37號(hào)文中針對(duì)具體的違規(guī)情形，明確了具體的懲罰依據(jù)及措施。

　　以境內(nèi)居民或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司為例，37號(hào)文指出，將根據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第三十九條進(jìn)行處罰，即外匯管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期調(diào)回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　國(guó)家外匯局同時(shí)表示，將定期分析境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資整體情況，密切關(guān)注其對(duì)國(guó)際收支的影響，并加強(qiáng)對(duì)境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資的事中、事后監(jiān)管。

來源：東方早報(bào)

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