知產(chǎn)專家：抖音電商特色知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施有行業(yè)借鑒價(jià)值

網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)一直是知識產(chǎn)權(quán)治理的難點(diǎn)。但問題在于難在何處，難點(diǎn)因何產(chǎn)生？對這一問題的研究，有助于檢驗(yàn)電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策是否把握了問題的癥結(jié)。

此外，就網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點(diǎn)，電商平臺應(yīng)采取何種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策，作為政策制定參照的是電商行業(yè)的一般技術(shù)水準(zhǔn)、經(jīng)營能力，還是特定電商平臺自身的技術(shù)水準(zhǔn)、經(jīng)營能力？對這一問題的研究關(guān)系到對整個電商行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策科學(xué)性、合法性的評價(jià)。

在明確上述問題的基礎(chǔ)上，具體到對電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策的評價(jià)，問題在于電商平臺采取了哪些有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策，其中哪些政策可為行業(yè)所借鑒。

電商知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)困境的成因

多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)，包括電商知識產(chǎn)權(quán)，是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點(diǎn)，這一觀點(diǎn)盡管正確，但失之于精準(zhǔn)。網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)固然屬于難點(diǎn)，但不同類型知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的難點(diǎn)有別，且在治理方式上也體現(xiàn)出一定程度的差異性。

就在線傳播作品的著作權(quán)侵權(quán)行為而言，盡管該類侵權(quán)行為因無法根治而屬于網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)治理的難點(diǎn)，但現(xiàn)有法律規(guī)則能夠應(yīng)對大部分針對長視頻的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)行為。例如，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定的“通知刪除規(guī)則”，確保大部分侵權(quán)視頻能夠在權(quán)利人“通知”之后由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商及時“刪除”。在有關(guān)長視頻的案件中，作品以數(shù)字多媒體形式存在于網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)平臺、權(quán)利人和商家掌握的信息具有同一性?；谠撏恍?，同時考慮到影視作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)判定方法相對簡單，無論是網(wǎng)絡(luò)平臺還是權(quán)利人均能夠?qū)W(wǎng)絡(luò)長視頻的合法性作出判斷，這就為網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的解決提供了可能。

“通知刪除規(guī)則”得以運(yùn)行的制度根基有二：第一是“能判斷”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商根據(jù)權(quán)利人的“通知”和網(wǎng)絡(luò)用戶的“反通知”，能夠?qū)Ρ煌对V行為的合法性作出判斷。第二是“能免責(zé)”，即使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作出了錯誤的刪除決定，法律也能免除其對用戶的違約責(zé)任。當(dāng)然，實(shí)踐中“反通知”的情形并不常見，這說明絕大部分“通知”描述的侵權(quán)事實(shí)并非虛假，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刪除行為也并無不當(dāng)。就此而言，“通知刪除規(guī)則”側(cè)重于鼓勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“刪除”侵權(quán)內(nèi)容，并以此遏制了針對長視頻的侵權(quán)行為。

然而，“通知刪除規(guī)則”在多數(shù)涉及實(shí)體商品的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛中卻無法發(fā)揮作用。以專利侵權(quán)為例，除非專利權(quán)人購買侵權(quán)產(chǎn)品后做侵權(quán)比對，否則無法明確店家是否侵害其專利權(quán)；就電商平臺而言，平臺并不具備專利侵權(quán)的判斷能力，即使收到權(quán)利人提供的侵權(quán)比對分析也很難對商品合法性作出判斷。因此，就在線銷售實(shí)體商品的情形而言，信息的同一性、侵權(quán)判定的便利度并不存在，這導(dǎo)致電商平臺、商家和權(quán)利人就被投訴行為的定性無法達(dá)成共識，通過投訴渠道解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛的可能性趨近于零。

根據(jù)《電子商務(wù)法》《民法典》規(guī)定的“通知刪除規(guī)則”，在電商平臺刪除侵權(quán)信息后，即使商家發(fā)出“反通知”，除非知識產(chǎn)權(quán)人在一定期限內(nèi)不向主管部門投訴或者不向人民法院起訴，否則電商平臺不能恢復(fù)刪除侵權(quán)信息。究其實(shí)質(zhì)，《電子商務(wù)法》《民法典》為權(quán)利人提供的是無需保證金的訴前禁令制度，該制度嚴(yán)重?fù)p害了電商平臺和商家的利益，無法解決電商知識產(chǎn)權(quán)糾紛。就此而言，除非電商平臺能夠消除電商平臺和權(quán)利人之間的信息差，能夠提高電商平臺和權(quán)利人侵權(quán)判斷的便利度，否則電商知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的困境將長期存在。

電商平臺依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)

根據(jù)上文可知，電商平臺知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策的核心在于，消除電商平臺和權(quán)利人之間的信息差，提高電商平臺和權(quán)利人侵權(quán)判斷的便利度。問題在于，這兩點(diǎn)與電商平臺應(yīng)承擔(dān)的法律義務(wù)是否存在關(guān)聯(lián)，因此有必要厘清平臺依法承擔(dān)的法律義務(wù)。

目前，普遍的共識在于，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對用戶的行為不承擔(dān)審查義務(wù)，僅需要承擔(dān)注意義務(wù)。審查義務(wù)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商主動對其用戶行為的合法性進(jìn)行審查。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對用戶行為承擔(dān)審查義務(wù)的情況下，一旦發(fā)生侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商就需要承擔(dān)法律責(zé)任。此時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對用戶行為承擔(dān)法律責(zé)任的原因不在過錯，而在其對審查義務(wù)的違反。

反觀注意義務(wù)則與過錯相關(guān)，根據(jù)注意義務(wù)的要求，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)注意其用戶實(shí)施的侵權(quán)行為，且在注意到用戶的侵權(quán)行為后應(yīng)采取遏制侵權(quán)行為的措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)注意、能注意而未注意的，或者已注意、能注意但未采取有效措施遏制侵權(quán)行為的，因其過失須對侵權(quán)行為導(dǎo)致的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。在注意義務(wù)下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商盡管無需主動審查用戶行為的合法性，但仍有義務(wù)采取必要的措施注意或遏制侵權(quán)行為。

如在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的法律實(shí)踐中，有法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對其網(wǎng)站設(shè)置專門的影視分區(qū)的，應(yīng)通過“片名檢索”和“時長判斷”等方式過濾侵權(quán)視頻?！捌麢z索”和“時長判斷”的作用在于確保網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商注意到侵權(quán)行為的存在，采取這兩項(xiàng)措施的是平臺履行注意義務(wù)而非審查義務(wù)的體現(xiàn)。

就電商平臺而言，信息差的消除以及侵權(quán)判斷便利度的提高，有助于識別侵權(quán)行為，因此該兩項(xiàng)措施與電商平臺應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)本質(zhì)上具有同質(zhì)性。例如利用特定算法識別判斷侵權(quán)行為，有助于消除信息差、提高侵權(quán)判斷的便利度，于是這些措施的采取就落入了電商平臺的注意義務(wù)范圍。

對注意義務(wù)是否履行（即過失的判斷），民法采過失認(rèn)定客觀說，具體采用“善良管理人的注意義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)。特定主體應(yīng)具備特定職業(yè)、行業(yè)通常所具有的智識能力，如果“善良管理人”能注意到侵權(quán)行為的發(fā)生，但未能注意到，那么該主體應(yīng)對損害結(jié)果的發(fā)生承擔(dān)過失責(zé)任。

具體到電商知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，各大電商平臺無疑需要采用行業(yè)通行的技術(shù)手段注意和遏制商家的侵權(quán)行為，但僅采用行業(yè)通行的技術(shù)手段是否表明電商平臺已經(jīng)盡到了注意義務(wù)？答案往往取決于電商平臺的實(shí)際情況。在判斷特定主體是否履行注意義務(wù)時，不僅要考慮特定主體的智識能力，還要考慮“危害的嚴(yán)重性、行為的效益以及防范危害的負(fù)擔(dān)”等因素。特別是“防范危害的負(fù)擔(dān)”，在考慮這一因素時，還需考慮特定措施的采取是否給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商增加了過重的負(fù)擔(dān)。

當(dāng)然，何為過重的負(fù)擔(dān)，對此法律不可能作出明確的規(guī)定，負(fù)擔(dān)是否適當(dāng)往往取決于當(dāng)事人提交的事實(shí)證據(jù)和法官的價(jià)值判斷。就此而言，在評價(jià)電商行業(yè)知識產(chǎn)權(quán)政策的科學(xué)性、合法性時，既要判斷電商平臺是否對侵權(quán)行為采用了行業(yè)通用的必要措施，還要結(jié)合電商平臺的實(shí)際情況判斷其是否應(yīng)該采取超出行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的有效措施。

電商平臺相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策的啟示

就涉及實(shí)體商品的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)糾紛而言，因?yàn)榍謾?quán)對象的特殊性，除非侵權(quán)行為過于明顯，否則電商平臺永遠(yuǎn)無法像視頻網(wǎng)站那樣消除電商平臺和權(quán)利人之間的信息差，提高電商平臺和權(quán)利人侵權(quán)判斷的便利度。盡管如此，電商平臺仍然可以積極作為，盡量消除信息差，提高便利度，為此一些電商平臺進(jìn)行了一定的探索。

以抖音電商為例，除常規(guī)知識產(chǎn)權(quán)宣傳和培訓(xùn)工作外，抖音電商平臺推出的特色知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施有以下幾種：線上措施例如“假貨防治全景視圖”，即通過數(shù)據(jù)分析對侵權(quán)商品進(jìn)行識別攔截，線下措施包括“防偽實(shí)驗(yàn)室”，即聯(lián)合權(quán)利人對疑似侵權(quán)的物品進(jìn)行侵權(quán)鑒定，其他管理措施包括“抖音電商達(dá)人信用管理體系的建立”“商家侵權(quán)治理規(guī)則的完善”。這些措施在一定程度上有助于解決信息差消除和侵權(quán)便利度提高等問題，對其他電商平臺有一定的借鑒價(jià)值。

首先，就線下措施“防偽實(shí)驗(yàn)室”而言，該措施的作用在于對疑似侵權(quán)的假貨提供鑒定渠道?！胺纻螌?shí)驗(yàn)室”通過采購樣品加以鑒定的方式，對網(wǎng)絡(luò)商品的合法性進(jìn)行主動監(jiān)管?！胺纻螌?shí)驗(yàn)室”的運(yùn)行并非抖音電商履行注意義務(wù)的體現(xiàn)，在性質(zhì)上更近似于履行審查義務(wù)。當(dāng)然，我國現(xiàn)行立法并未規(guī)定電商平臺對用戶知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的審查義務(wù)，因此“防偽實(shí)驗(yàn)室”盡管有效打擊了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，但不構(gòu)成對法律義務(wù)的履行，對其他電商平臺的借鑒意義有限。盡管“防偽實(shí)驗(yàn)室”有助于打擊侵權(quán)行為，凈化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)環(huán)境，維護(hù)消費(fèi)者的利益，但對其他電商平臺而言，該類措施的采取不是必須的。

其次，就線上措施“假貨防治全景視圖”，平臺采取該種措施的目的是為了通過算法識別侵權(quán)行為，或者在識別侵權(quán)行為后遏制侵權(quán)行為，以確保其履行對商家侵權(quán)行為的注意義務(wù)。當(dāng)然，任何技術(shù)手段的采取均有成本的產(chǎn)生，類似“假貨防治全景視圖”等有效措施的采取，可能不會給抖音電商造成過重的負(fù)擔(dān)，但對其他電商平臺而言，該類技術(shù)手段的采取可能會提高企業(yè)的運(yùn)營成本。那么抖音電商的“假貨防治全景視圖”，對于其他電商平臺而言是否屬于必要技術(shù)措施？答案取決于電商平臺的實(shí)際情況。

特定電商平臺是否有義務(wù)采取特定手段遏制侵權(quán)行為，還需要經(jīng)過以下兩個步驟的檢驗(yàn)。首先需要判斷的是該技術(shù)手段是否屬于電商平臺行業(yè)普遍采用的技術(shù)，如果該技術(shù)手段的采取對多數(shù)電商平臺不會造成不合理的負(fù)擔(dān)，那么該技術(shù)手段應(yīng)屬于電商行業(yè)通行的措施。其次需要判斷的是該技術(shù)手段的采取是否給特定電商平臺造成不合理的負(fù)擔(dān)，即措施的采取是否可行，會不會過重增加企業(yè)的成本？例如某些算法往往是大型企業(yè)投入巨額成本長期研發(fā)的成果，小企業(yè)顯然不具備這樣的投資能力和研發(fā)水準(zhǔn)，要求小企業(yè)采用特定算法遏制侵權(quán)行為不可行。再比如，特定措施看似簡單，但在執(zhí)行過程中需要耗費(fèi)大量的成本，這對小企業(yè)而言也會造成不合理的負(fù)擔(dān)?？傮w而言，負(fù)擔(dān)是否合理往往取決于電商行業(yè)的一般情況和企業(yè)的實(shí)際情況，在實(shí)踐中需結(jié)合個案作出認(rèn)定。

最后，除上述兩項(xiàng)措施之外，抖音電商平臺采取的其他措施同樣值得電商行業(yè)借鑒。如“達(dá)人信用管理體系”“商家侵權(quán)的治理規(guī)則”，系列措施的采取有助于事先識別和遏制侵權(quán)行為，從而避免權(quán)利人損失的擴(kuò)大。如上文所述，電商平臺對商家的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為并無審查義務(wù)，但應(yīng)承擔(dān)注意義務(wù)。如果特定商家多次、重復(fù)實(shí)施侵權(quán)行為，那么電商平臺有理由相信該商家繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為的概率較大，此時有必要采取措施防止商家繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為。（本文作者陳紹玲，華東政法大學(xué)法學(xué)博士，中國社科院法學(xué)所博士后，現(xiàn)為華東政法大學(xué)副教授，碩士研究生導(dǎo)師，兼任國家版權(quán)局國家版權(quán)研究基地研究員。）

轉(zhuǎn)自：網(wǎng)易新聞

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