規(guī)范企業(yè)境外上市的制度基礎(chǔ)進一步夯實

　　——簡評《關(guān)于加強在境外發(fā)行證券與上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定》修訂

　　2022年4月2日，證監(jiān)會就《關(guān)于加強境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定(征求意見稿)》(以下簡稱《規(guī)定》)向社會公開征求意見。此次證監(jiān)會會同財政部、國家保密局、國家檔案局對2009年發(fā)布的《關(guān)于加強在境外發(fā)行證券與上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定》(證監(jiān)會公告〔2009〕29號)進行修訂，旨在積極順應(yīng)我國資本市場發(fā)展的新需要和新趨勢，為相關(guān)市場主體切實履行維護國家信息安全的責任、依法依規(guī)高效開展境外上市活動提供更為清晰的指引，同時也有助于與境外監(jiān)管機構(gòu)安全高效開展包括聯(lián)合檢查在內(nèi)的跨境監(jiān)管合作活動，為規(guī)范境外上市行為進一步夯實制度基礎(chǔ)。作為深耕境外上市領(lǐng)域的中介機構(gòu)，我們歡迎本次修訂。

　　縱覽《規(guī)定》全文及其修訂內(nèi)容，我們認為此次修訂集中體現(xiàn)了加強國家信息安全管理、提高效率、明晰責任、兼顧統(tǒng)籌發(fā)展與安全的理念。此次《規(guī)定》是對2009年原文件的升級，在新形勢下，順應(yīng)內(nèi)外部環(huán)境的變化進行了完善，增強了對國家信息安全的保護，但實質(zhì)上并未對企業(yè)等相關(guān)市場主體提出額外要求，更多是梳理相關(guān)市場主體在境外上市活動中應(yīng)當遵守的保密和檔案管理工作要求，重申須依法依規(guī)做好涉密敏感信息的管理，落實信息安全主體責任。我們認為，這本身即為相關(guān)市場主體合規(guī)經(jīng)營中應(yīng)當承擔的重要內(nèi)容，也是落實近期網(wǎng)信辦等部門相關(guān)規(guī)定的應(yīng)盡義務(wù)。為了更好地適應(yīng)境外發(fā)行上市中的實際情況，以及與之前征求意見的境內(nèi)企業(yè)境外上市備案制度接軌，《規(guī)定》將適用范圍進一步擴展至境外間接上市企業(yè)(包括紅籌中概股)，是當前境內(nèi)企業(yè)境外上市改革理所應(yīng)當?shù)囊徊糠帧Ｎ覀兿嘈?，《?guī)定》對于市場主體來說合規(guī)成本的增加非常有限，而執(zhí)行要求帶來的合規(guī)紅利將是長效的。

　　另外，這次修訂也根據(jù)國際慣例修改了有關(guān)境外檢查的規(guī)定，調(diào)整了關(guān)于“現(xiàn)場檢查應(yīng)以我國監(jiān)管機構(gòu)為主進行，或者依賴我國監(jiān)管機構(gòu)的檢查結(jié)果”的表述，結(jié)合新《證券法》，明確境外監(jiān)管機構(gòu)在中國境內(nèi)進行調(diào)查取證或開展檢查的應(yīng)當通過跨境監(jiān)管合作機制進行，證監(jiān)會和有關(guān)主管部門依據(jù)雙多邊合作機制提供必要的協(xié)助。這體現(xiàn)了中國監(jiān)管部門對跨境審計監(jiān)管合作一貫的開放態(tài)度，也符合相關(guān)國際慣行做法，將為安全、高效開展包括聯(lián)合檢查在內(nèi)的跨境監(jiān)管合作提供制度保障，將有助于通過跨境監(jiān)管合作解決中概股審計監(jiān)管問題。

　　與此同時，我們也注意到市場對如何落實及執(zhí)行《規(guī)定》要求市場上進行了熱烈的討論，大部分討論較為積極，但也有一些偏頗的誤讀。作為專業(yè)中介機構(gòu)，我們對常見易被誤讀的若干問題理解如下：

　　首先，部分觀點認為這次《規(guī)定》的修訂是將國家安全相關(guān)的保密內(nèi)容拿出來讓別人查，放松了對相關(guān)保密信息的保護。這個觀點的錯誤之處在于沒有理解底稿本身并不必然應(yīng)該包括保密的信息，更沒有理解我國在過去幾年對于國家安全信息保護方面的顯著進展。審計師等中介機構(gòu)的底稿一般并不會包括保密內(nèi)容，只有在極少情況下，才有可能涉密。此次《規(guī)定》修訂就極少數(shù)潛在涉密的情形，也給予了清晰的程序指引，減少不必要的涉密敏感信息進入工作底稿?！兑?guī)定》第三條、第四條、第五條明確，企業(yè)在境外發(fā)行上市過程中向中介機構(gòu)及境外監(jiān)管機構(gòu)提供、披露資料時需要遵守保密相關(guān)法律法規(guī)，做好書面說明和備查工作。因此，《規(guī)定》實質(zhì)上重申了企業(yè)及中介機構(gòu)應(yīng)當審慎對待有關(guān)國家安全的涉密敏感信息，如非絕對必要且經(jīng)過主管部門批準，涉密信息不能進入審計底稿，這毫無疑問是在加強國家安全信息保護和明確責任。我們認為，一家嚴格遵守境外上市相關(guān)保密和檔案管理法律法規(guī)、不折不扣執(zhí)行《規(guī)定》的企業(yè)，能夠守住安全底線。

　　特別地，企業(yè)經(jīng)營中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)安全受到我國網(wǎng)絡(luò)安全和信息相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)的有效監(jiān)管。從企業(yè)赴境外上市的實踐中來看，企業(yè)最底層的業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)，如大規(guī)模的客戶數(shù)據(jù)、個人信息、地址定位等，不應(yīng)該在未獲得客戶確認的情況下提供給中介機構(gòu)，更不會被納入底稿。對于必要的數(shù)據(jù)出境活動，我國相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)正在對其持續(xù)完善及規(guī)范，如國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室已于2021年11月結(jié)束《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法(征求意見稿)》的公開征求意見等。這些法規(guī)本身，已經(jīng)明確對于國家信息安全、數(shù)據(jù)安全方面予以規(guī)定，和本次《規(guī)定》的要求互為補充，分別從不同角度對不同行為予以規(guī)管。一家企業(yè)如果遵紀守法，特別是嚴格執(zhí)行國家信息安全和境外上市相關(guān)規(guī)定，落實《規(guī)定》要求，能夠避免涉密敏感信息不當對外提供及進入底稿。即使少量敏感信息確因?qū)徲嬓枰M入底稿，也須在提供、保存和接受檢查的全鏈條上按相關(guān)規(guī)定加以管理和保護，能夠保障國家信息安全。

　　其次，也有一種錯誤觀點，認為放開底稿檢查之后，將會泄露企業(yè)商業(yè)機密。雖然企業(yè)商業(yè)機密并不是《規(guī)定》直接涉及、保護和監(jiān)管的內(nèi)容，但無論是證券公司、審計師、律師或其他證券服務(wù)機構(gòu)，在境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市工作中形成的底稿，本身含有商業(yè)機密的可能性極低，一般不會、也不應(yīng)包含諸如生產(chǎn)配方、芯片設(shè)計、技術(shù)專利細節(jié)等商業(yè)機密。中介機構(gòu)履行相關(guān)盡職調(diào)查、審計等責任時，一般需要對企業(yè)整體的經(jīng)營情況、財務(wù)狀況、合法合規(guī)性等進行必要的了解及記錄，但并不必然需要企業(yè)經(jīng)營中所有的具體數(shù)據(jù)或信息，更談不上將這些內(nèi)部全然記錄在案。以審計師為例，其一般需要通過合理的審計程序、但并非窮舉所有細節(jié)，來判斷被審計企業(yè)編制的財務(wù)報表是否按照適用的會計準則的規(guī)定編制，及是否在所有重大方面公允反映了被審計者的財務(wù)狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量。通俗來說，這就像消費者可以通過品鑒菜肴來判斷一家餐廳是否口味正宗，但并不需要餐廳大廚給出精準的菜單和秘方。因此，在實踐中，中介機構(gòu)的底稿涉及企業(yè)的商業(yè)機密本身即屬于極小概率的情況。

　　再次，市場上還有一點擔心，企業(yè)執(zhí)行《規(guī)定》會不會違反審計準則或境外監(jiān)管機構(gòu)要求。事實上，審計師必須按照審計準則辦事，如果拿不到必要的審計證據(jù)，是出不了審計報告的。這將反過來對上市公司也形成制約，推動以最少、必要的原則界定涉密敏感信息，既避免“泛化”，支持商業(yè)信息的正當流動，也能夠支持境外上市地監(jiān)管要求?！兑?guī)定》還要求對確有必要進入底稿的涉密敏感信息全流程按規(guī)定履行程序和加以管理，既滿足了信息安全方面的要求，也將使得后續(xù)的跨境合作更加便捷高效。因此，我們認為，這種擔心應(yīng)該是可以在實踐中得到解決的。

　　近年來，我國監(jiān)管機構(gòu)不斷完善境外上市監(jiān)管制度，進行了全面、系統(tǒng)、貼合市場的監(jiān)管升級。此次《規(guī)定》的修訂作為境外上市監(jiān)管體系的一部分，明確了境內(nèi)企業(yè)和相關(guān)中介機構(gòu)在境內(nèi)企業(yè)境外上市過程中關(guān)于底稿信息的責任，在提升整體市場的合規(guī)水平上具有極為積極的正面意義，實事求是地適應(yīng)了新形勢的發(fā)展，體現(xiàn)出了我們監(jiān)管機構(gòu)的開放、務(wù)實、高效。《規(guī)定》對企業(yè)和中介機構(gòu)在新形勢下的工作提供了明晰的指導，君子坦蕩蕩，我們相信中國企業(yè)不怕查，也經(jīng)得起查?！兑?guī)定》也體現(xiàn)了中國監(jiān)管機構(gòu)以市場法治思維和開放合作態(tài)度解決問題的智慧。我們同樣有理由期待在中國監(jiān)管機構(gòu)持續(xù)完善監(jiān)管細節(jié)的過程中，中外相關(guān)監(jiān)管機構(gòu)早日達成共識，在國家安全得到保障的前提下，雙方合作、共同維護全球投資者和企業(yè)利益，實現(xiàn)多贏局面。

　　轉(zhuǎn)自：上海證券報·中國證券網(wǎng)

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