平臺經(jīng)濟反壟斷指南公開征求意見 “二選一”“大數(shù)據(jù)殺熟”可認定為壟斷

　　11月10日，國家市場監(jiān)管總局發(fā)布《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南(征求意見稿)》(簡稱《指南》)，在一定程度上解決了過去《反壟斷法》在處理互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟涉及壟斷糾紛時的執(zhí)法難題，“二選一”和“大數(shù)據(jù)殺熟”等屢禁不止的現(xiàn)象都可被認定為壟斷。

　　中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授焦海濤在接受中國證券報記者專訪時表示，這份《指南》對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷實操執(zhí)法有重要參考意義。根據(jù)《反壟斷法》，一旦被認定為壟斷，處罰額度將非常巨大。

　　受此消息的影響，11月10日，阿里巴巴、騰訊、京東集團、美團等港股互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)集體大跌。

　　具有三重意義

　　焦海濤表示，《指南》在立法、執(zhí)法和引導(dǎo)企業(yè)合規(guī)三個層面具有重要意義。

　　在立法層面，《指南》試圖解決《反壟斷法》在處理數(shù)字經(jīng)濟、平臺經(jīng)濟問題時的很多爭議問題?！霸谏婕盎ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟主體時，大家發(fā)現(xiàn)《反壟斷法》很難用，《指南》補充了《反壟斷法》里面要么沒有、要么規(guī)定得太抽象的一些內(nèi)容?！苯购f。

　　他介紹，《指南》結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟特征，前瞻性地提出了“軸輻協(xié)議”“最惠國條款”等新內(nèi)容?！吨改稀穼f(xié)議控制(VIE)架構(gòu)也做出規(guī)定，強調(diào)涉及VIE架構(gòu)的經(jīng)營者集中，屬于經(jīng)營者集中反壟斷審查范圍。

　　焦海濤介紹，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷行為認定，以前一個很大的難題是“相關(guān)市場界定”問題?！吨改稀诽貏e提出，允許繞過“相關(guān)市場界定”這一步，這是對現(xiàn)有制度非常大的拓展。

　　《指南》提出，在特定個案中，如果直接事實證據(jù)充足，只有依賴市場支配地位才能實施的行為持續(xù)了相當長時間且損害效果明顯，準確界定相關(guān)市場條件不足或非常困難，可以不界定相關(guān)市場，直接認定平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者實施了壟斷行為。

　　在執(zhí)法層面，焦海濤認為，《指南》對于實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)反壟斷零執(zhí)法案例的突破，將是重要參考。“最早騰訊、360大戰(zhàn)，有過反壟斷的立案，但是截至目前，都還沒有進行過實質(zhì)的處罰，我們希望《指南》能真正產(chǎn)生效果?！?/p>

　　焦海濤坦言，對互聯(lián)網(wǎng)平臺是否具備市場支配地位非常難認定，而這是判斷是否壟斷的前提?！霸诨ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟中，創(chuàng)新能引起動態(tài)競爭，最典型的例子是，即便阿里活躍用戶達到8億，但還是會出現(xiàn)拼多多這樣對其產(chǎn)生威脅的競品出現(xiàn)，能認為阿里具備市場支配地位嗎？”

　　焦海濤還表示，在企業(yè)層面，《指南》對互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)合規(guī)經(jīng)營提供了指引?！耙驗橐坏┍徽J定為壟斷，罰款金額是非常巨大的?！斗磯艛喾ā芬?guī)定，壟斷的罰款是以企業(yè)上一年度銷售額為基礎(chǔ)乘以一個百分比，起點是百分之一，而對很多大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，營業(yè)額的百分之一也可能是數(shù)十億元，數(shù)額是非常驚人的?！苯购f。

　　瞄準難點界定

　　具體來說，近年來屢禁不止的“二選一”可能構(gòu)成“限定交易”行為?！吨改稀芬?guī)定，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易相對人進行限定交易，排除、限制市場競爭。

　　《指南》表示，分析是否構(gòu)成限定交易行為，可以考慮四點因素：第一，要求交易相對人在競爭性平臺間進行“二選一”或者其他具有相同效果的行為；第二，限定交易相對人與其進行獨家交易；第三，限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進行交易；第四，限定交易相對人不得與特定經(jīng)營者進行交易。

　　《指南》還表示，分析是否構(gòu)成限定交易，可重點考慮兩種情形：一是平臺經(jīng)營者通過搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害，一般可認定構(gòu)成限定交易行為。二是平臺經(jīng)營者通過補貼、折扣、優(yōu)惠、流量資源支持等激勵性方式實施的限制，可能對平臺內(nèi)經(jīng)營者、消費者利益和社會整體福利具有一定積極效果，但如果對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除、限制影響，也可能被認定構(gòu)成限定交易行為。

　　備受用戶反感的“大數(shù)據(jù)殺熟”行為則可認定為“差別待遇”。《指南》指出，具有市場支配地位的平臺經(jīng)濟領(lǐng)域經(jīng)營者，可能濫用市場支配地位，無正當理由對交易條件相同的交易相對人實施差別待遇，排除、限制市場競爭。

　　《指南》提出，分析是否構(gòu)成差別待遇，可以考慮四點因素：第一，基于大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)交易相對人的支付能力、消費偏好、使用習(xí)慣等，實行差異性交易價格或者其他交易條件；第二，基于大數(shù)據(jù)和算法，對新老交易相對人實行差異性交易價格或者其他交易條件；第三，實行差異性標準、規(guī)則、算法；第四，實行差異性付款條件和交易方式。

　　反壟斷的精神是“鼓勵創(chuàng)新”

　　浙江墾丁律師事務(wù)所主任律師張延來在接受中國證券報記者采訪時表示，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域已經(jīng)從傳統(tǒng)的單邊交易市場轉(zhuǎn)變到雙邊甚至多邊市場，參與的主體越來越多，法律關(guān)系越來越復(fù)雜，市場邊界也越來越模糊，因此很難在傳統(tǒng)《反壟斷法》的框架下對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域里的市場支配地位作出清晰界定，市場支配地位又是判斷是否具有壟斷行為的前提。

　　在張延來看來，《指南》更加具體地給出了諸多判斷維度，讓互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟領(lǐng)域反壟斷有了更多實操的標準，但無論如何這些仍然是顆粒度很粗的一些維度，留下了非常大的主觀判斷空間。因此，監(jiān)管和司法對企業(yè)是否具有濫用市場支配地位行為的判斷也應(yīng)該慎之又慎，過分打壓優(yōu)勢地位企業(yè)經(jīng)營決策能力會造成更多其他企業(yè)參與市場競爭時激勵不足。

　　焦海濤則強調(diào)，反壟斷的精神不是阻礙創(chuàng)新，而是鼓勵創(chuàng)新，“一些壟斷行為實際上阻礙了創(chuàng)新、阻礙了效率，反壟斷是想要恢復(fù)一個更加有利于創(chuàng)新的市場環(huán)境?！?/p>

　　據(jù)了解，在2020年1月發(fā)布的《<反壟斷法>修訂草案(公開征求意見稿)》中，第一條立法目的新增了“鼓勵創(chuàng)新”一項。

　　焦海濤介紹，過去很多大平臺對初創(chuàng)企業(yè)的并購行為，按照營業(yè)額來看，沒有達到經(jīng)營者集中申報標準，但事實上限制了競爭?！吨改稀诽貏e提出，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以對一些未達到經(jīng)營者集中申報標準的，但存在具有排除或限制競爭效果的并購進行主動調(diào)查?！斑@項規(guī)定，非常契合當前互聯(lián)網(wǎng)平臺并購行為特點，是對過去《反壟斷法》一個重要的補充規(guī)定?！?/p>

　　《指南》規(guī)定，平臺經(jīng)濟領(lǐng)域未達到申報標準的經(jīng)營者集中具有以下情形，且具有或者可能具有排除、限制競爭效果，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)將依法進行調(diào)查處理。一是參與集中的一方經(jīng)營者為初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺；二是參與集中的經(jīng)營者因采取免費或者低價模式導(dǎo)致營業(yè)額較低；三是相關(guān)市場集中度較高，參與競爭者數(shù)量較少；四是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的其他情形。

　　《指南》表示，對平臺經(jīng)濟領(lǐng)域開展反壟斷監(jiān)管堅持營造公平競爭秩序、加強科學(xué)有效監(jiān)管、激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力、促進行業(yè)健康發(fā)展、維護各方合法利益五項原則?！吨改稀穼⒅铝τ诰S護平臺經(jīng)濟領(lǐng)域公平競爭，引導(dǎo)和激勵平臺經(jīng)營者將更多資源用于技術(shù)革新、質(zhì)量改進、服務(wù)提升和模式創(chuàng)新，防止和制止排除、限制競爭行為抑制平臺經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展和經(jīng)濟活力，有效激發(fā)全社會創(chuàng)新創(chuàng)造動力，構(gòu)筑經(jīng)濟社會發(fā)展新優(yōu)勢和新動能。(作者：楊潔 高佳晨)

　　轉(zhuǎn)自：中國證券報

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