我國金融法律體系的現(xiàn)狀與缺陷

　　本報告在回顧“金融”“法律”體系形成與發(fā)展的基礎上，分析了中國現(xiàn)有金融“法律體系”的特點，從金融立法金融執(zhí)法金融司法和金融守法四個維度系統(tǒng)梳理了我國金融法律體系現(xiàn)存的主要“缺陷”。

　　經(jīng)過二十多年的發(fā)展，我國金融法律體系從無到有，逐漸成型，在相當程度上滿足了轉軌時期我國金融體系的發(fā)展需要。盡管如此，現(xiàn)有金融法律仍存在一些不足與缺陷。隨著經(jīng)濟發(fā)展方式轉換和金融業(yè)加快轉型，現(xiàn)有金融法律體系的不適應性日益凸顯，制約了我國金融市場和金融行業(yè)的健康發(fā)展。本報告在回顧金融法律體系形成與發(fā)展的基礎上，分析了中國現(xiàn)有金融法律體系的特點，從金融立法、金融執(zhí)法、金融司法和金融守法四個維度系統(tǒng)梳理了我國金融法律體系現(xiàn)存的主要缺陷。

　　我國金融法律體系的發(fā)展沿革

　　從1978年到上世紀90年代前期，隨著經(jīng)濟體制改革的推進，中國金融業(yè)經(jīng)歷了一個從無到有、從少到多的快速發(fā)展過程。在這個過程中，金融法治建設基本處于空白，金融機構和金融監(jiān)管主要是依托中央銀行的行政體系、依靠行政手段實施的。

　　1993年黨的十四屆三中全會提出加快金融體制改革以后，我國開始嘗試建立一個更加市場化的金融體系，具體措施包括促使四大專業(yè)銀行向商業(yè)銀行轉型、發(fā)展證券市場和保險市場、建立分業(yè)監(jiān)管體制等。經(jīng)過20多年的發(fā)展，無論是金融組織、金融市場還是金融監(jiān)管體制都發(fā)生了巨大變化。金融法律框架也從無到有，逐漸成型。1995年《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》和《保險法》頒布實施，此后我國又相繼制定《證券法》、《信托法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券投資基金法》等重要的金融法律，以及配套實施的行政法規(guī)、司法解釋與部門規(guī)章、規(guī)范性文件，初步形成了我國的金融法律框架。這些金融立法在很大程度上滿足了處于特殊歷史時期的中國金融市場的發(fā)展需要，也反映出法律移植與國家強制雙重指引下的中國特色金融市場的形成過程。

　　目前在銀行、證券、保險、信托等領域，均頒布了相應法律和大量由國家機關制定的規(guī)范性文件。盡管如此，中國的金融法治還是不充分和不健全的。特別是隨著經(jīng)濟發(fā)展方式的轉換和金融改革的深化，一個更加高效、安全和穩(wěn)健的金融體系，需要更加健全、更具適應性的金融法律體系。

　　我國金融法律體系的主要特征

　　我國屬于注重法律穩(wěn)定性的大陸法系，其特點是更加強調國家權力、行政機構享有相當分量的立法權和執(zhí)法權、法律體系比較清晰、立法過程力求完整導致立法和修改周期偏長、法官自由裁量權受制定法的嚴格限制。與英美法系相比，其長處是法律體系構成比較清晰完整，法典化程度較高，執(zhí)法部門執(zhí)行力強、反應快捷。短處在于不夠注重保護私人產(chǎn)權，法官自由裁量權不足，行政權力過于影響立法與司法，行政執(zhí)法隨意性大，司法監(jiān)督、自律治理等相對薄弱。在金融領域，大陸法系下金融監(jiān)管部門具有強有力的行動能力，能夠迅速處置金融風險。問題則在于過分依賴監(jiān)管部門資源，立法和執(zhí)法的隨意性大，維系金融法律框架的成本偏高。

　　具體而言，我國金融法律體系有如下特征：

　　——金融法律框架由法律、法規(guī)、規(guī)章制度、規(guī)范性文件等共同組成，其中監(jiān)管部門出臺的規(guī)范性文件是主要執(zhí)法依據(jù)

　　金融法律是由立法機構制訂和頒布的、直接調整金融關系的基礎性法律。我國尚沒有綜合性的金融法律，涉及金融的法律通常用所涉及金融行業(yè)機構的名稱來命名；法規(guī)是執(zhí)法機構或行政部門對某一重大事項辦理做出比較全面、系統(tǒng)、原則的規(guī)定，或者用于補充、解釋、修改相關法律，通常以《條例》、《決定》的形式頒布；規(guī)章制度和規(guī)范性文件包括規(guī)范行業(yè)活動的規(guī)則、相關管理辦法、規(guī)范金融機構組織程序和辦事規(guī)則的章程等。由于金融法律法規(guī)制訂和修改的周期偏長，法律條文原則性規(guī)定居多，中國金融市場和各類金融活動又發(fā)展迅速，法律法規(guī)往往不能適應形勢的需要，金融監(jiān)管部門制訂的規(guī)章制度和規(guī)范性文件便因制定程序簡便、易于修改而成為普遍的執(zhí)法依據(jù)。

　　——正規(guī)金融的立法權集中于全國人大和中央政府層面，部分省市開始對非正規(guī)金融活動立法

　　對于一些非正規(guī)的金融交易活動和類金融機構如小額貸款公司、擔保機構、融資租賃公司、典當行等，由于中央政府將市場準入的批準權下放給省級政府，在中央政府部門出臺相關法規(guī)的基礎上，多數(shù)省份均出臺了實施細則。在地方金融改革試點過程中，部分省級人大開始針對現(xiàn)有金融法律空白領域如民間借貸、民間投融資設立地方法律，以規(guī)范在本地區(qū)廣泛存在和影響力較大的非正規(guī)金融交易活動。

　　——司法解釋和其他司法文件成為金融法律制度的重要組成部分

　　新中國法制體系建立之初，法院就被允許通過解釋法律獲得創(chuàng)制法律規(guī)則的權力。近30年來，最高人民法院制定的一系列司法解釋已經(jīng)成為我國金融法律制度的重要組成部分。實踐中許多司法解釋文本的內(nèi)容事實上遠不止在解釋法律，更多的是在創(chuàng)制法律規(guī)則，一定程度上彌補了人大和行政部門對金融法律規(guī)則供給的不足。除正規(guī)司法解釋外，最高法院下發(fā)的各種“座談會紀要”、通知、意見乃至領導講話、答記者問等都在某些特定方面成為金融市場的司法規(guī)則。

　　我國現(xiàn)有金融法律體系存在的主要問題

　　從法律體系的四要素立法、執(zhí)法、司法、守法來看，我國現(xiàn)有金融法律體系在四個層面均存在問題。

　　——金融立法層面的問題和缺陷

　　1。行政主導立法現(xiàn)象普遍

　　行政主導的具體表現(xiàn)，一是在法律制度設計之初便通過大量的授權性規(guī)則和兜底條款為行政權力的行使提供了過于寬泛的空間，使得金融市場規(guī)制具有很強的政策性和不穩(wěn)定性。二是金融法律規(guī)則的制定和實施具有明顯的部門化傾向，并由此形成以行政許可為核心，管制色彩濃重的法律體系。由于大量規(guī)范性文件是由不同監(jiān)管部門根據(jù)監(jiān)管職能分工分別制訂和實施的，在綜合經(jīng)營的背景下，必然導致同類金融產(chǎn)品和業(yè)務因實施主體不同，而要適用不同規(guī)則的問題，進而引發(fā)規(guī)則適用混亂與監(jiān)管套利。同時，行政主導立法既造成行政部門公權力無序擴張和制約不足，也給政府帶來遠超過法律條文明確規(guī)定的責任。

　　2。法律體系不夠完備，在橫向和縱向均存在不足

　　從橫向看，主要表現(xiàn)為上位法存在空白。一方面，缺少《期貨交易法》、《金融控股公司法》、《金融消費者保護法》等基礎性法律；另一方面，現(xiàn)有上位法覆蓋范圍過窄，很多金融業(yè)務尚未納入法律范疇。特別是隨著金融不斷深化，金融新業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)，這一問題越來越突出。例如在借貸關系上，小貸公司、典當行、擔保公司等非存款類機構，以及民間借貸地下錢莊、P2P等實際上從事的是金融業(yè)務，但在上位法中卻沒有法律地位，其金融機構或金融活動的性質不被認可，經(jīng)營行為不受監(jiān)管，潛在金融風險不斷加大。再如在證券的界定上，目前大量存在的非公開發(fā)行或非標準化的證券資產(chǎn)包括在銀行間債券市場發(fā)行的債務融資工具、短期融資券、中期票據(jù)；在場外市場發(fā)展起來的私募股權、私募債等，也未在上位法上明確地位，在很大程度上影響了中國私募市場的發(fā)展。

　　從縱向看，問題一是法律層次不清。現(xiàn)有一些法律如《信托法》、《證券法》、《保險法》等都是混合立法，即將交易法和行業(yè)法糅合在一個法律之內(nèi)，且偏重于行業(yè)立法，對于交易活動的立法相對薄弱。而在國外，大多對業(yè)務和機構是分別立法的。如既有《信托法》也有《信托業(yè)法》；既有《保險法》也有《保險業(yè)法》。前者屬于商法范疇，是基本法；后者屬于監(jiān)管法范疇，是操作法?；旌狭⒎ǖ囊嫣幨窍鄬唵?，缺點是將某一類金融交易活動歸為一個行業(yè)，容易造成監(jiān)管分工不清和監(jiān)管空白等問題，甚至演變成主要為監(jiān)管者立法。例如，信托是一種財產(chǎn)所有人在一定的信托目的之下將財產(chǎn)交付受托人管理的民事法律行為，信托行為的主客體極為廣泛。但是現(xiàn)有法律將信托行為規(guī)范與信托業(yè)規(guī)范合為一體，并將監(jiān)管信托業(yè)的職能賦予中國銀監(jiān)會，結果是一方面只有銀監(jiān)會批準的信托公司才能從事信托業(yè)務，另一方面銀行、證券、保險等機構從事的大量理財業(yè)務又是事實上的信托行為，各監(jiān)管機構不得不制訂各自的監(jiān)管辦法，造成監(jiān)管制度的不一致。

　　二是配套下位法律欠缺。例如中國現(xiàn)有4家政策性金融機構，運行多年以后相關法律仍未出臺。再如在保險領域只有一部《保險法》，而相關配套法律如機動車財產(chǎn)賠償、保險產(chǎn)品費率厘定、互助保險、農(nóng)業(yè)保險、投保人保障基金等重要事項均缺乏相關立法。

　　3。法律過于寬泛和簡單，對執(zhí)法機構授權過多

　　現(xiàn)有金融法律普遍存在一般性規(guī)定多、可操作性不強的問題。以《證券法》為例，在司法實踐中，約有3/4的證券案例未引用《證券法》，1/4的證券案例盡管引用《證券法》卻只引用其中7條內(nèi)容，僅占證券法總條款的3%。同時由于《證券法》關于虛假陳述、內(nèi)幕交易的規(guī)定偏少，在司法應用環(huán)節(jié)存在很多障礙。正由于法律的適用性不夠，導致在執(zhí)法過程中只能大量以行政規(guī)章代替法律，放大了行政機構的自由裁量權。例如據(jù)統(tǒng)計，截至2013年12月底，資本市場法律、行政法規(guī)、司法解釋及規(guī)章、規(guī)范性文件共593件，其中規(guī)范性文件占比高達86%。與此同時，法律通常由負責執(zhí)法的政府機構起草，往往帶有明顯的部門利益傾向，并由此帶來執(zhí)法難、監(jiān)管部門與法院的職能接口不順、立法形式不規(guī)范和內(nèi)容重疊交叉甚至沖突等問題。

　　4。對金融機構過度保護，對投資人和消費者保護不夠

　　現(xiàn)有金融法律法規(guī)基本上都是以保護金融機構的穩(wěn)健運行和財產(chǎn)為宗旨的。實際操作中往往以金融安全和國家利益至上的名義而否定他人應有的財產(chǎn)權利，以行政處罰代替民事責任和刑事責任，從而使得金融機構很容易推卸自身的管理責任，將內(nèi)部風險外部化。盡管金融機構是需要特殊保護和監(jiān)督的市場主體，但這種對金融安全的維護應當以市場主體權利責任平衡為前提。對金融機構的過度呵護必然使其缺少足夠的外部壓力，從而不能努力提高內(nèi)控能力和履行社會責任。

　　以資本市場投資者保護為例，現(xiàn)行法律一是缺少銷售金融產(chǎn)品的強制性說明義務原則的法律規(guī)定。二是對保障中小投資者享有的資產(chǎn)收益、參與決策、選擇管理者等重要權利方面的制度安排不足，既缺少吸引中小投資者參與公司決策的關聯(lián)股東表決回避制度，也沒有建立增強中小投資者話語權的征集投票權等自我實現(xiàn)機制。三是在權利主張和救濟方面，缺乏有效落實證券法有關民事責任規(guī)定的司法制度，既未建立有利于投資者訴訟、舉證的專門機制，更缺少快速彌補損失、降低維權成本的調解、仲裁等多元化糾紛解決機制。這些法律缺陷，是我國資本市場機制扭曲、長期成為“圈錢”市場的重要原因。

　　5。法律更新不及時，難以適應經(jīng)濟社會環(huán)境的快速變化

　　創(chuàng)新多、變動快、變化大是金融市場運行的基本特點，但是我國經(jīng)濟、金融相關法律修訂周期明顯偏長，七、八年甚至更長時間修改一次很普遍，由此帶來很多問題。而在境外，修法的頻率要高得多。例如日本商法從1890年開始實施以來，已經(jīng)大修改33次，平均不到4年修訂一次。2000年以后日本的《保險業(yè)法》修訂了6次，平均2年一次。我國香港地區(qū)《證券及期貨條例》自2003年正式生效以來，十年間已經(jīng)作了20次修改；臺灣地區(qū)《證券交易法》自2000年以來，也已經(jīng)修改14次之多，增補、修改、廢止條文書目近150條。

　　——金融執(zhí)法層面存在的問題

　　1。保障和約束“一行三會一局”依法履行監(jiān)管職責的程序性規(guī)范和標準仍有欠缺

　　明確的法律授權、公正的執(zhí)法程序、清晰的執(zhí)法標準是金融主管部門依法履行監(jiān)管職責的基礎與保障。但目前規(guī)范金融主管部門監(jiān)管執(zhí)法權力運行的規(guī)則尚不完備，沒有調查取證、行政處罰等專門的執(zhí)法程序性規(guī)定，缺少對重大違法違規(guī)行為類型化的認定標準和歸責原則，認定難、執(zhí)行難的問題依然沒有解決。

　　2。行政執(zhí)法過程中往往以行政處罰代替民事責任甚至刑事責任

　　由于執(zhí)法部門與司法機構缺少銜接，金融監(jiān)管部門又在一定程度上負有促進行業(yè)發(fā)展職能，因此在執(zhí)法過程中過多采用行政處罰方式。加上行政處罰尺度的彈性較大和不夠透明，往往造成違法成本偏低，執(zhí)法威懾力大打折扣，一定程度上鼓勵了違法行為。加上相關行政執(zhí)法證據(jù)難以直接轉換為刑事司法證據(jù)，造成大量重復調查、重復取證，浪費了國家執(zhí)法資源。

　　3。法律規(guī)定之外的監(jiān)管執(zhí)法措施效力存疑

　　以證監(jiān)會為例，其已經(jīng)使用的監(jiān)管措施共125種，但其中《證券法》明文規(guī)定的僅23種?！蹲C券法》外的監(jiān)管措施設置的合理性、程序正當性、救濟保障制度安排的效力等均存在疑問，面臨法律性質不明確、基礎不穩(wěn)等現(xiàn)實問題。

　　——金融司法層面的問題

　　1。司法篩選機制使大量金融爭議案件沒有通過司法程序解決

　　司法實踐中，大量金融爭議案件因篩選機制而未能通過司法程序加以解決，或者在進入法院的過程中被設置了某些人為的障礙其中影響最大的是資本市場上各種不當行為造成投資者損失引發(fā)的民事司法爭議。具體表現(xiàn)為：一是限制受理案件的法院，如對于投資者因上市公司虛假陳述行為提起的侵權民事訴訟，相關司法解釋要求一律由上市公司所在直轄市、省會市、計劃單列市或經(jīng)濟特區(qū)中級法院管轄；二是為案件當事人起訴設置額外的先決條件。例如要求人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)證監(jiān)會及其派出機構調查并作出生效處罰決定。當事人依據(jù)處罰結果作為提起民事訴訟事實依據(jù)的，法院方予依法受理。三是限定訴訟提起的方式。“人數(shù)不確定的代表人訴訟”是《民事訴訟法》明文規(guī)定的權利救濟方式，理論上它能以較低成本實現(xiàn)投資者權益保護的效果。但在金融司法實踐中幾乎得不到適用，實際上已被束之高閣。擱置集團訴訟是一種給已經(jīng)違反信息披露等法定義務的責任主體在程序上減負，而給投資者增負的制度安排，使保護投資者利益成為一句空話。

　　金融爭議案件篩選機制限制了公民訴訟權利這一由憲法保障的基本人權，也不符合黨的十八屆四中全會有關規(guī)定。在爭議無法通過司法程序解決的情況下，市場參與各方會因為司法權力行使的不確定性而弱化參與交易的動力，其結果等于對交易各方征稅。就現(xiàn)實而言，投資者司法救濟渠道不暢通也是造成當下金融市場監(jiān)管結構扭曲的重要因素之一。因為市場參與者的合法權益在事后無法得到充分有效的保護，監(jiān)管者便有理由要求立法者授權自己或自我授權在事前設置嚴格的實質性審核標準和程序。

　　2。金融審判專業(yè)性有待加強，爭端解決機制較為單一

　　與知識產(chǎn)權和海事審判的法官相比，負責金融案件審判的法官經(jīng)常面臨兩大挑戰(zhàn)：一是金融案件的數(shù)量急劇增長，裁判效率面臨巨大壓力；二是審理金融案件所需知識專業(yè)程度高，且隨著金融創(chuàng)新的推進呈動態(tài)增長之勢，法院和法官不得不在迅速審結案件與確保裁判質量之間探求艱難的平衡。另一方面，以和解、調解、仲裁為代表的金融爭議多元化解決機制尚不健全，無法在當事人自愿的前提下有效分流爭議，減輕法院壓力。

　　——金融守法方面的問題

　　美國法學家伯爾曼曾說，“法律必須被信仰，否則將形同虛設”。目前我國金融守法方面的最大問題，一是金融商品銷售者有法不遵；二是金融商品消費者法律意識淡薄，法律知識欠缺。由于民眾普遍缺乏對投資項目合規(guī)性和風險的鑒別能力以及維權能力，在相當程度上縱容了金融產(chǎn)品銷售者的過度宣傳和違法違規(guī)行為。一旦風險暴露，又只能采用“上訪”甚至極端手段來挽回自己的損失，使金融糾紛轉變?yōu)橛绊懮鐣€(wěn)定的因素。同時出于自我保護的需要，投資人行為短期化，出現(xiàn)只重短期投機而不做長期投資的傾向，影響了金融市場的穩(wěn)定和健康發(fā)展。（鄭金宏　王剛　張承惠）

來源：中國經(jīng)濟時報

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