反壟斷能否讓互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新突圍？

　　將新聞進(jìn)行到底

　　幾天前，騰訊與360對(duì)簿公堂，雙方辯護(hù)律師唇槍舌劍，庭審持續(xù)了一整天，雙方爭(zhēng)論焦點(diǎn)圍繞四方面展開(kāi)：相關(guān)市場(chǎng)如何界定；被告是否具有市場(chǎng)支配地位；被告是否濫用了市場(chǎng)支配地位排除限制競(jìng)爭(zhēng)；如上述排除限制競(jìng)爭(zhēng)的行為成立，被告應(yīng)承擔(dān)什么樣的民事責(zé)任。法庭并未當(dāng)庭審判。

　　2008年8月1日以保護(hù)市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)為初衷的《反壟斷法》正式頒布，三年過(guò)去了，360與騰訊的案子折射出其中很多問(wèn)題。究竟《反壟斷法》的作用是什么？反壟斷與創(chuàng)新之間的關(guān)系又是什么？中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)將走向何方？

　　案件聚焦

　　騰訊是否濫用壟斷仍懸而未決

　　作為國(guó)內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的第一大反壟斷案，法律界人士表示出極高的關(guān)注度，很多人認(rèn)為在相關(guān)市場(chǎng)界定方面需要將范圍界定得寬一些，市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定不能只考慮市場(chǎng)份額，還要考慮市場(chǎng)進(jìn)入的難易程度。

　　中國(guó)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心研究員趙占領(lǐng)告訴科技日?qǐng)?bào)記者，這個(gè)案件涉及到三個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，即界定相關(guān)市場(chǎng)、認(rèn)定市場(chǎng)支配地位、認(rèn)定濫用市場(chǎng)支配地位。

　　“第一環(huán)節(jié)爭(zhēng)議巨大，第二環(huán)節(jié)對(duì)于原告很不利，面臨著舉證的困難，第三個(gè)環(huán)節(jié)對(duì)騰訊不利，因?yàn)轵v訊難以證明"二選一"行為的正當(dāng)性，難以證明不存在搭售行為?！彼硎荆壳案鹘鐚?duì)“二選一”和軟件捆綁問(wèn)題仍持有不同看法，案件發(fā)展走向也不明晰。

　　國(guó)家工商行政管理總局消息稱，互聯(lián)網(wǎng)已成為反壟斷投訴的熱點(diǎn)領(lǐng)域之一?！耙詾E用市場(chǎng)支配地位為由起訴的案件只有三四起，已經(jīng)判決的案件都是原告敗訴。”趙占領(lǐng)介紹說(shuō)。

　　亞太網(wǎng)絡(luò)法律研究中心主任、北京師范大學(xué)法學(xué)院教授劉德良表示，騰訊目前只是涉嫌壟斷，關(guān)鍵是其是否濫用了壟斷地位限制公平競(jìng)爭(zhēng)?！按蠖鄶?shù)人可能會(huì)直觀判斷騰訊壟斷是個(gè)事實(shí)，但這個(gè)判定在法律上需要一個(gè)復(fù)雜的調(diào)查、認(rèn)定程序，法律并不制裁壟斷行為本身?！?/p>

　　經(jīng)驗(yàn)借鑒

　　微軟反壟斷案不能生搬硬套

　　在1998年的美國(guó)政府訴微軟案中，微軟被指控為濫用在視窗技術(shù)上的壟斷優(yōu)勢(shì)，將Windows與IE捆綁銷售，從而妨礙了瀏覽器市場(chǎng)的有效競(jìng)爭(zhēng)。在2004年的歐委會(huì)訴微軟案中，微軟被指控為將Windows與Media Player捆綁銷售，從而妨礙了播放器市場(chǎng)的有效競(jìng)爭(zhēng)。顯然，IE和Media Player在瀏覽器和播放器市場(chǎng)上并不具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的競(jìng)爭(zhēng)力，但是通過(guò)與Windows的強(qiáng)制一體銷售，消費(fèi)者被動(dòng)地將其一同“買單”。

　　趙占領(lǐng)認(rèn)為，微軟反壟斷案與騰訊反壟斷案之間存在一個(gè)共性，都涉及到是否存在搭售問(wèn)題。不同之處就在于，微軟是通過(guò)操作系統(tǒng)捆綁應(yīng)用軟件，騰訊是通過(guò)應(yīng)用軟件QQ捆綁其他應(yīng)用軟件，搜索引擎服務(wù)、新聞資訊服務(wù)等。此外，認(rèn)定微軟在操作系統(tǒng)領(lǐng)域的市場(chǎng)支配地位比較容易，而認(rèn)定騰訊在即時(shí)通訊領(lǐng)域具有市場(chǎng)支配地位存在困難，而且更關(guān)鍵是相關(guān)市場(chǎng)的界定上有很大爭(zhēng)議。

　　“目前、微博、SNS、郵箱中的即時(shí)通訊服務(wù)對(duì)QQ的替代性比較強(qiáng)，如果都劃分進(jìn)相關(guān)市場(chǎng)的話，騰訊QQ很難被認(rèn)定為具有市場(chǎng)支配地位?！壁w占領(lǐng)說(shuō)。

　　劉德良認(rèn)為，假設(shè)騰訊敗訴，可能會(huì)更多地給予行政處罰，不太可能像達(dá)到美國(guó)制裁微軟要求拆分的力度。“這主要基于當(dāng)前政策導(dǎo)向，《反壟斷法》在實(shí)施過(guò)程中具有政策導(dǎo)向作用，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展在國(guó)際中尚處于弱勢(shì)，而騰訊在世界互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中處于有力競(jìng)爭(zhēng)地位。”

　　在360訴騰訊一案中，要求賠償金額高達(dá)1.5億元。對(duì)此，趙占領(lǐng)說(shuō)：“原告360其實(shí)很難證明實(shí)際損失，即使它勝訴，也很難獲得高額賠償，天價(jià)賠償是不可能的?！?/p>

　　專家說(shuō)法

　　《反壟斷法》管的是濫用壟斷

　　“騰訊在即時(shí)通訊領(lǐng)域的領(lǐng)先地位是通過(guò)改進(jìn)技術(shù)、提高用戶體驗(yàn)等正常市場(chǎng)行為獲得的，這本身并沒(méi)有錯(cuò)?！壁w占領(lǐng)告訴記者，反壟斷法不反對(duì)企業(yè)通過(guò)正常的經(jīng)營(yíng)獲得市場(chǎng)支配地位，甚至鼓勵(lì)企業(yè)通過(guò)合法途徑做大做強(qiáng)，反對(duì)的只是獲得市場(chǎng)支配地位的企業(yè)濫用該優(yōu)勢(shì)，排除或限制競(jìng)爭(zhēng)。

　　有人指出，壟斷地位由市場(chǎng)行為形成的，一味管制將阻礙市場(chǎng)的創(chuàng)新。在劉德良看來(lái)，壟斷與創(chuàng)新之間沒(méi)有必然的因果聯(lián)系，“當(dāng)一家企業(yè)處于完全壟斷地位，有可能會(huì)維持現(xiàn)狀，壟斷意味著高額利潤(rùn)，沒(méi)有挑戰(zhàn)者，也不會(huì)有動(dòng)力去創(chuàng)新，但最重要的還要看企業(yè)自身是否愿意創(chuàng)新進(jìn)取?！?/p>

　　像蘋果、facebook、twitter國(guó)際等互聯(lián)網(wǎng)大佬，無(wú)一不是始終深挖用戶需求，創(chuàng)新也因此成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)永立潮頭的制勝法則。況且，對(duì)于反壟斷的對(duì)象來(lái)說(shuō)也未必是件壞事。

　　早在1934年，波音公司就遭到反壟斷制裁并被要求拆分為三家公司：聯(lián)合飛機(jī)公司、波音飛機(jī)公司、聯(lián)合航空公司。這三家公司通過(guò)幾十年經(jīng)營(yíng)已跨進(jìn)世界500強(qiáng)企業(yè)行列。

　　“《反壟斷法》出臺(tái)的目的是保證企業(yè)有足夠的競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，必須先有自由競(jìng)爭(zhēng)，然后才是鼓勵(lì)創(chuàng)新。”劉德良說(shuō)。

　　對(duì)于微軟反壟斷案這樣一個(gè)具有里程碑意義的案件，美國(guó)司法部就打出了“推動(dòng)創(chuàng)新”的旗號(hào)。當(dāng)時(shí)的司法部長(zhǎng)雷諾表示，對(duì)微軟采取反壟斷行動(dòng)是為了創(chuàng)造競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，以增加消費(fèi)者的選擇。

　　鼓勵(lì)企業(yè)在法律框架下做大做強(qiáng)

　　在前赴后繼的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)者中，不乏勇于創(chuàng)新開(kāi)拓進(jìn)取的小團(tuán)隊(duì)，面對(duì)已形成穩(wěn)固體系的大企業(yè)，小企業(yè)為求發(fā)展，必須創(chuàng)新，但往往因?yàn)橘Y金與人員的配置不當(dāng)，使得很多項(xiàng)目都得不到很好的實(shí)施。

　　此外，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新仍未受到較好的保護(hù)，大公司借鑒小公司也成為不能說(shuō)的“秘密”。美股網(wǎng)站雪球創(chuàng)始人方三文認(rèn)為：“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，運(yùn)營(yíng)商只搭個(gè)框架，里面的數(shù)據(jù)、關(guān)系，都是用戶生產(chǎn)的。這樣就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)結(jié)果：越多用戶的產(chǎn)品越強(qiáng)大?！?/p>

　　趙占領(lǐng)認(rèn)為，“二八定律”在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的體現(xiàn)非常明顯，這是行業(yè)特點(diǎn)和市場(chǎng)選擇的結(jié)果，在絕大多數(shù)細(xì)分領(lǐng)域不做到排名前三，企業(yè)基本上難以生存。

　　不過(guò)趙占領(lǐng)也表示，由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)本身技術(shù)進(jìn)步快，商業(yè)模式也在不斷變革，這會(huì)對(duì)既有領(lǐng)先者帶來(lái)極大沖擊甚至顛覆，因此，市場(chǎng)領(lǐng)先地位是處于不穩(wěn)定狀態(tài)的。

　　“互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于反壟斷和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件的發(fā)生，也能促使互聯(lián)網(wǎng)巨頭開(kāi)始反思自己的商業(yè)模式，通過(guò)自律方式規(guī)范市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為，更加重視消費(fèi)者的權(quán)益保護(hù)?！壁w占領(lǐng)說(shuō)。

　　在劉德良看來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)是最有可能性與西方發(fā)達(dá)國(guó)家進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)，后發(fā)企業(yè)也容易展開(kāi)競(jìng)爭(zhēng)?！皣?guó)家政策層面會(huì)鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)健康和諧發(fā)展，一方面鼓勵(lì)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)做大做強(qiáng)，另一方面也要在法律框架下，規(guī)制企業(yè)遵守公平、自由的競(jìng)爭(zhēng)秩序?！?/p>

　　延伸閱讀

　　巨頭之痛：美國(guó)反壟斷案例

　　美國(guó)電話電報(bào)公司拆分

　　貝爾于1876年3月10日進(jìn)行了人類歷史上第一次電話通信。1885年專門經(jīng)營(yíng)長(zhǎng)途業(yè)務(wù)的AT&T宣告成立。貝爾系統(tǒng)最好的互通性能以及長(zhǎng)途業(yè)務(wù)優(yōu)勢(shì)成了他們的競(jìng)爭(zhēng)法寶，一家又一家小電話公司被貝爾系統(tǒng)收購(gòu)，或者被迫關(guān)閉。到1948年，AT&T已經(jīng)成了全世界最大的公司。此后，AT&T長(zhǎng)期壟斷美國(guó)電話業(yè)務(wù)，美國(guó)人每裝一部電話都要找它，與它當(dāng)時(shí)的壟斷地位相比，現(xiàn)在的微軟、IBM不值一提。1984年，美國(guó)司法部依據(jù)《反托拉斯法》拆分AT&T，分拆出一個(gè)繼承了母公司名稱的新AT&T公司（專營(yíng)長(zhǎng)途電話業(yè)務(wù)）和七個(gè)本地電話公司， AT&T放棄了經(jīng)營(yíng)所有本地電話的公司，將貝爾系統(tǒng)的規(guī)模和銷售額縮小了80%，美國(guó)電信業(yè)從此進(jìn)入了競(jìng)爭(zhēng)時(shí)代。

　　微軟花費(fèi)18億達(dá)成壟斷控訴和解

　　1995年，微軟開(kāi)發(fā)了Internet Explorer（IE）瀏覽器，并在預(yù)裝操作系統(tǒng)Windows95時(shí)，通過(guò)排他性合同捆綁IE。1997年10月，聯(lián)邦司法部反壟斷司指控微軟違反反壟斷法，要求法院判處微軟消除電腦用戶桌面上的IE瀏覽器標(biāo)志，并繳納每日100萬(wàn)美元的罰款。2000年4月杰克遜法官宣布微軟違反謝爾曼反托拉斯法三項(xiàng)罪名成立：通過(guò)反競(jìng)爭(zhēng)維持壟斷；企圖壟斷瀏覽器市場(chǎng)和捆綁IE。2002年11月，微軟和司法部達(dá)成妥協(xié)：微軟不得參與可能損及競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的排他性交易；PC制造商將使用統(tǒng)一的合同條款；微軟公布Windows的部分源代碼，使競(jìng)爭(zhēng)者也能編寫應(yīng)用程序。此后，微軟陸續(xù)與各州達(dá)成和解，和解費(fèi)用總計(jì)約18億美元。如今，IE瀏覽器市場(chǎng)份額已由巔峰時(shí)的逾90%跌破60%。

　　英特爾深陷反壟斷泥潭

　　2005年5月28日，AMD向美國(guó)聯(lián)邦地方法院對(duì)英特爾提起訴訟，指控英特爾采用直接現(xiàn)金支付、差別定價(jià)和市場(chǎng)補(bǔ)貼等手段，強(qiáng)迫戴爾、索尼、東芝等主要客戶簽署排它性協(xié)議，阻止或限制廠商購(gòu)買AMD產(chǎn)品。同時(shí)強(qiáng)迫廠商和技術(shù)合作伙伴聯(lián)合抵制AMD產(chǎn)品發(fā)布及推廣，并向行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)產(chǎn)品施壓，給AMD的發(fā)展制造障礙，屬惡意壟斷。

　　斗爭(zhēng)在全世界范圍內(nèi)展開(kāi)，一直持續(xù)到2009年11月13日雙方才和解，代價(jià)是英特爾向AMD支付12.5億美元，AMD結(jié)束在多國(guó)發(fā)起的反壟斷訴訟和專利交叉許可司法糾紛。

來(lái)源：科技日?qǐng)?bào)

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