郭敬明被舉報(bào)性侵，法律面對同性性侵緣何雞肋？

中國大陸地區(qū)的法律在79刑法中的“流氓罪”被廢止后，對于同性性侵，尤其是男性之間的同性性侵，長期處于空白狀態(tài)。2015年刑法修正案（九）將同性性侵（男性之間）納入了強(qiáng)制猥褻罪的范圍被認(rèn)為是一大突破，但處罰力度仍然不大，不能起到罰當(dāng)其過的作用。而從法律條文中規(guī)定的較輕刑罰能看出來，立法者認(rèn)為同性性侵行為對于受害者和社會(huì)的危害程度不及強(qiáng)奸行為。評(píng)論人認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)每個(gè)人的權(quán)利，而非某一性別的權(quán)利，立法者以及全社會(huì)的思維都需要對傳統(tǒng)進(jìn)行反思，并重新認(rèn)識(shí)同性之間的性犯罪。‍‍‍‍‍

電影《熔爐》劇照

8月22日晚，青年作家李楓在微博上實(shí)名舉報(bào)自己的老板郭敬明對其“性騷擾”、“性侵犯”，并在《關(guān)于郭敬明。致所有人》一文中稱郭敬明“經(jīng)常性騷擾、性侵犯簽約他公司的男作者、公司的男職員”，隨后，郭敬明就此在微博表態(tài)：“1.完全捏造。2.已讓律師處理”。

雙方的說法誰真誰假，目前尚不得知。但是近年來，關(guān)于同性性侵的事件卻是頻發(fā)不斷，韓國電影《熔爐》中的場景一次次在中國大地上演。在這次事件發(fā)生后，鳳凰讀書微信公眾號(hào)發(fā)布的新聞留言中，點(diǎn)贊量最高的是寄希望于立法完善，從中也可以看出，大眾對于相關(guān)法律完善的期待也越來越急迫。那么，在我國法律中，關(guān)于同性性侵的相關(guān)規(guī)定是怎樣的，又經(jīng)歷了怎樣一番演變，演變過后又將何去何從？

明清律例對同性性侵嚴(yán)懲不貸

同性之間發(fā)生性行為，在歷史上從來不是什么稀罕事。據(jù)史料記載，中國自商周始就出現(xiàn)了同性戀，在明清時(shí)期更是興盛。關(guān)于同性婚姻最早的記載要追溯到清康熙年間。而將發(fā)生在同性之間的性侵行為認(rèn)為是犯罪，并以律令處罰的條款最早出現(xiàn)于明代，據(jù)《大明律例副解·附錄》刻本中記載：“將腎莖入人糞門內(nèi)淫戲，比依穢物灌入人口律，杖一百。”但此條款并未延用多久即遭廢棄。清康熙年間，《定例成案合鈔》卷二十五中記載了一個(gè)雞奸的案例：“陳六、孔珍雞奸王十學(xué)，應(yīng)照穢物灌入人口律，杖一百。”

及此之后，關(guān)于雞奸處罰的律文效令不斷增多，處罰的力度也愈加嚴(yán)重?？滴跏四辏?679）、四十六年（1707）先后議準(zhǔn)：“凡惡徒伙眾將良家子弟搶去強(qiáng)行雞奸，為首者立斬。為從者，俱擬絞監(jiān)候。若系和同者，照律治罪。”至乾隆年間，有關(guān)同性性侵行為的規(guī)章條例已經(jīng)基本制定出來，嚴(yán)厲打擊性質(zhì)惡劣的同性性侵行為，特別是對針對男童的性犯罪，多數(shù)處以斬立決或絞監(jiān)候。例如《大清律例·刑律·犯奸》中做出這樣的規(guī)定：“惡徒伙眾，將良人子弟搶去，強(qiáng)行雞奸者，無論曾否殺人，仍照光棍例，為首者擬斬立決，為從者若同奸者俱擬絞監(jiān)候，余犯發(fā)遣黑龍江給披甲人為奴。”這里的“良家子弟”即是指幼童從其判罰之重，可窺見當(dāng)時(shí)社會(huì)對于幼童和良人子弟人身利益的保護(hù)程度，并且當(dāng)時(shí)對同性之間自愿發(fā)生關(guān)系也規(guī)定為罪，同性性侵行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)與異性性犯罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)基本相同，多數(shù)是參照異性性犯罪的處罰標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處罰。

晚清以降，西方思想的引入，傳統(tǒng)禮教對人們的影響有所淡化，法律上針對男男同性之間強(qiáng)奸行為的對策有所改變，將良家子弟的年齡改為十二歲以下的兒童，在對男性(已非幼童)之間強(qiáng)迫性行為進(jìn)行定罪量刑時(shí)不依有關(guān)強(qiáng)奸、輪奸婦女的有關(guān)條例。這樣規(guī)定的原因是當(dāng)時(shí)的法律制定者們認(rèn)為，成年男人應(yīng)當(dāng)有能力進(jìn)行自衛(wèi)。宣統(tǒng)二年底，《大清新刑律》頒布，該刑律較之前的相比，有幾大變化，主要體現(xiàn)在其將同性性犯罪與異性性犯罪做了明確區(qū)分，借鑒西方立法規(guī)定將男性之間強(qiáng)迫性行為列入強(qiáng)制猥褻罪中，取消了成年男性之間自愿的性行為列為犯罪的規(guī)定。

歷史上針對女性同性性犯罪的懲治規(guī)定則無從考究，中華民國刑法繼承了《大清新刑律》有關(guān)同性性犯罪的內(nèi)容，第二百三十四條規(guī)定：“對于男、女，以暴力、脅迫、藥劑、催眠術(shù)或他法致使不能反抗，而為猥褻之行為者，處七年以下有期徒刑。對于未滿十四周歲之男、女，為猥褻之行為者亦同。”

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各地區(qū)法律罪名不同輕重各異

受傳統(tǒng)倫理文化觀念的影響，人們“理所當(dāng)然”地認(rèn)為性關(guān)系是建立在生育與繁衍的基礎(chǔ)之上，由此，只有發(fā)生在不同性別之間的性行為才能稱之為性行為。這也是長期以來，世界各國對于同性戀者不能接受的主要原因，與之相對應(yīng)的，對于性權(quán)利的保護(hù)也僅限于異性發(fā)生性行為之時(shí)。并且由于在社會(huì)結(jié)構(gòu)中，男子往往充當(dāng)著力量的代表，女子在人們觀念中時(shí)常處于弱勢地位，所以多數(shù)國家的法律規(guī)定性侵犯事件的施暴者只能是男性，而受害者為女性。故在20世紀(jì)中期以前，各國法律刑法對于強(qiáng)奸罪犯罪主體基本限定為男性，對象限定于女性。

但隨著同性性侵行為不斷發(fā)生與人類對于性觀念的不斷深化，各國意識(shí)到法律的滯后與不足，紛紛對于本國的性犯罪案做出了調(diào)整與修正。不過，受不同文化底蘊(yùn)、宗教信仰、社會(huì)環(huán)境的影響，各國對于同性戀的觀念與接受程度都不同，對于同性性侵的法律責(zé)任承擔(dān)上的定罪量刑也有所差異。

在英美法系，大多數(shù)國家將同性性侵歸于強(qiáng)奸罪或者雞奸罪。如英國《1956年性犯罪法》第一條規(guī)定，所謂強(qiáng)奸就是男子強(qiáng)奸婦女或者其他男子。予以男性與女性性權(quán)利予以同等的保護(hù)。同時(shí)其第一條第二款規(guī)定：一名男子如有下述行為即被認(rèn)為實(shí)施了強(qiáng)奸：違背他人意志而與之性交（無論是肛交還是陰道），并且該男子明知對方不同意性交或者根本不考慮對方是否同意性交。對于未經(jīng)同意的雞奸行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的可以被處于終身監(jiān)禁，而對于其他雞奸行為則處以2至5年監(jiān)禁。如果雞奸對象是一個(gè)16周歲以下的人，則將處以終身監(jiān)禁。中國香港也規(guī)定了非法性交罪、猥褻罪等來保護(hù)男性的權(quán)利。對同性性侵問題作出更加具體的規(guī)定對同性性侵問題作出更加具體有效的保護(hù)。

在大陸法系，部分國家將同性性侵行為納入強(qiáng)奸罪，如1998年德國新版的刑法典第176和第177條強(qiáng)奸罪中關(guān)于“強(qiáng)迫婦女”的表述，改成了“強(qiáng)迫他人”。第179條中關(guān)于猥褻無反抗能力之人的性行為的規(guī)定等，也沒有限定犯罪主體和對象的性別，即使得犯罪主體和受害者不限于單一性別；另有部分大陸法系國家對此另外制定了罪名，如1996年《意大利刑法典》第十二章做出規(guī)定，“采用暴力或威脅手段或通過濫用權(quán)力，強(qiáng)迫他人實(shí)施或者接受性行為的，處5年至10年有期徒刑。”用“性暴力罪”代替了“強(qiáng)奸罪”。中國臺(tái)灣《刑法》中規(guī)定的“妨害性自由罪”對性侵犯罪的主體、對象都沒有做嚴(yán)格的限制規(guī)定，即女性也可以是性侵主體?！栋拈T刑法典》規(guī)定的“性脅迫罪”也包含了對男性的性侵。

部分國家雖然仍將強(qiáng)奸罪的主體限定為男性，受害者為女性，但是對于同性性侵的問題作出特別的規(guī)定。如俄羅斯將同性強(qiáng)奸問題在性犯罪中獨(dú)立列了出來。俄羅斯聯(lián)邦刑法第132條規(guī)定，暴力性行為是指男或女被害人或者其他人使用暴力或以使用暴力相威脅或利用男或女被害人孤立無援的狀態(tài)而與之實(shí)行同性性交或其他性行為，將判3年以上6年以下剝奪自由。第133條規(guī)定，強(qiáng)迫進(jìn)行性行為是指采用恐嚇、以毀滅、損壞或奪走財(cái)產(chǎn)相猥褻，或利用被害人在物質(zhì)上或者其他方面出于以來從屬地位而強(qiáng)迫其進(jìn)行性交、同性性交或者進(jìn)行其他性行為。即以暴力性行為和強(qiáng)迫進(jìn)行性行為罪為同性性侵定罪量刑。日本則另外規(guī)定了強(qiáng)制猥褻罪將同性相奸歸于其中。其法規(guī)明確規(guī)定“以暴行或者脅迫手段對十三歲以上的男女實(shí)行猥褻行為的，處六個(gè)月以上七年以下懲役；對未滿十三歲的男女實(shí)行猥褻，亦同”。

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中國大陸地區(qū)法律對于懲治同性性侵而言如同雞肋

1949年以后，中國對于同性性侵行為的處罰和入罪問題一直處于比較混亂的狀態(tài)，由早先被籠統(tǒng)歸為“流氓罪”，到后來被納入《治安管理處罰法》，處罰的方向和標(biāo)準(zhǔn)一直處于“雞肋”的狀態(tài)。這種局面直到2015年刑法修正案（九）通過，才一定程度上緩解，但并未解決根本性問題。這也是至今社會(huì)上對于同性性侵紛紛指責(zé)，法律的處罰卻還是顯得罰不當(dāng)過，被公眾所詬病的主要原因。

1979年，我國《刑法》第一百六十條規(guī)定的流氓罪包括“聚眾淫亂玩弄男性少年，雞奸幼童或以暴力脅迫方法雞奸他人，損害他人取樂”等，將男性同性性侵犯罪納入流氓罪中，但缺乏對女性同性性侵的規(guī)定。1997年《刑法》取消了對流氓罪的規(guī)定，取而代之的是強(qiáng)制猥褻婦女罪、猥褻兒童罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪四個(gè)罪名，這就意味著女性同性之間的性侵犯罪尚可以適用強(qiáng)制猥褻婦女一罪來定罪量刑，而男性同性之間的性侵行為只有受害者是未滿十四歲的兒童時(shí)才可以定罪，成年男性不再被列為是性侵的對象。

《中華人民共和國治安管理處罰法》四十四條對于男性性侵行為的懲治有相關(guān)規(guī)定：“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或由其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。”此后很多性質(zhì)惡劣的同性性侵行為由于無相應(yīng)的刑法可以參照，都只是按照《治安管理處罰法》的規(guī)定處以少則五日多則十五日的拘留，對于打擊犯罪懲治侵害人沒有起到實(shí)質(zhì)作用。

2015年8月，刑法修正案(九)通過，其中將現(xiàn)行刑法中強(qiáng)制猥褻罪的強(qiáng)制猥褻對象由“婦女”改為“他人”，意味著男性也被認(rèn)可為強(qiáng)制猥褻罪的對象，這被認(rèn)為是一大進(jìn)步與突破。但是，由于該罪名的處罰力度較小，對于遏制同性性侵行為的發(fā)生所起的效果并不理想。

以當(dāng)前刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪來分析，其犯罪客體是女性的性自由權(quán)利和幼女的身心健康權(quán)利，從而排除了男性的性自主權(quán)利。其犯罪主體是年滿十四周歲且具有刑事責(zé)任能力的男性，而在現(xiàn)實(shí)中女性對女性實(shí)施性侵行為是存在的。結(jié)合來看，強(qiáng)奸罪在同性性侵中所能發(fā)揮的懲罰作用過于渺小，而根據(jù)當(dāng)前的法律設(shè)置，施暴者往往被以故意傷害罪或者強(qiáng)制猥褻、侮辱罪進(jìn)行懲罰，甚至無法立案偵查或者只能進(jìn)行行政拘留。而冠以故意傷害罪和強(qiáng)制猥褻、侮辱罪又是極其勉強(qiáng)而又無力的，特別是要構(gòu)成故意傷害罪還需要施暴者在性侵過程中對受害者造成生理上的健康損害，如果施暴者沒有對受害者造成程度足夠的生理傷害，可以認(rèn)定其無罪。因?yàn)楝F(xiàn)行刑法中強(qiáng)奸罪的規(guī)定所反映的性交方式為常態(tài)性交，而在女性之間的同性性侵中發(fā)生的非常態(tài)性交只能以強(qiáng)制猥褻侮辱婦女罪來對施暴者進(jìn)行懲罰，處以五年以下有期徒刑或者拘役，其罪與所承擔(dān)刑事責(zé)任遠(yuǎn)遠(yuǎn)不相適應(yīng)。因此，通過這些方式解決同性性侵的效果就可想而知了。

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法律背后透射的社會(huì)倫理與道德觀念

在當(dāng)下已成共識(shí)的是，性自主權(quán)利是每一個(gè)人的天然合法權(quán)利，是其享受健康幸福生活的重要組成部分。但是，性自主權(quán)中的“性”到底指什么，是單純僅指發(fā)生在異性之間的性關(guān)系，還是同性也包含在內(nèi)？這個(gè)問題有多種分歧，這種分歧由社會(huì)文化、道德倫理觀念的不同所導(dǎo)致，也是導(dǎo)致在對性自主權(quán)利的保護(hù)方面，各法律規(guī)定的刑罰力度和罪名不同的主要原因。

在承認(rèn)同性之間的性關(guān)系也屬于“性行為”范疇的國家——例如美英等，采取的是擴(kuò)大強(qiáng)奸罪范圍，將情節(jié)惡劣的同性性侵行為納入強(qiáng)奸罪的方式，來規(guī)制同性性侵行為。而作為反對同性戀的代表性國家——俄羅斯，面臨此類問題時(shí)，在選擇堅(jiān)守本身的道德倫理，未將同性性侵納入強(qiáng)奸罪范圍的同時(shí)，也做出了特別的規(guī)定，將同性性侵成為“暴力性行為”，以此與傳統(tǒng)的“性行為”相區(qū)分。我國《刑法修正案（九）》將同性性侵納入“猥褻”的范疇，而不是強(qiáng)奸的范疇，也是因?yàn)榱⒎ㄕ卟⒉徽J(rèn)為同性之間的性關(guān)系屬于“性行為”的范疇，只是為了滿足性欲的一種猥褻行為。除此之外，從法律條文中規(guī)定的較輕刑罰能看出來，立法者認(rèn)為同性性侵行為對于受害者和社會(huì)的危害程度不及強(qiáng)奸行為。

如果說不將同性之間的性關(guān)系納入“性行為”范疇是因?yàn)橐淌?ldquo;性行為”的語義，那么對于同性性侵所侵害的法益的嚴(yán)重程度，立法者看來是低估了。毋庸置疑的是，同性性侵直接侵害了他人的生理和心理健康，侵犯了他人的人身權(quán)健康權(quán)。并且由于社會(huì)道德和傳統(tǒng)觀念的影響，對受害者及其家人的生活將會(huì)造成巨大的影響。在同性性侵案件中被害者多是長相清秀、體質(zhì)較弱、年齡較小的男性，當(dāng)被同性男子性侵害時(shí)，在男性尊嚴(yán)和社會(huì)容忍度的影響下，受害人所受到的精神痛苦和肉體創(chuàng)傷并不亞于遭受異性強(qiáng)奸的婦女。

所以，即便是將同性性侵行為歸入到強(qiáng)制猥褻、侮辱罪當(dāng)中，也應(yīng)當(dāng)對該罪的范圍及具體量刑幅度做出修改，但遺憾的是，量刑幅度并沒有得到提升。

社會(huì)法治的要義之一，在于法律要具有普適性和穩(wěn)定性。就懲處性侵害而言，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)每個(gè)人的性權(quán)利，而不能只保護(hù)某一性別的性權(quán)利。即不僅要禁止男性侵犯女性，也要禁止同性侵犯同性。而現(xiàn)實(shí)中，由于法律條文的約束，司法機(jī)關(guān)卻往往只能對同性性侵害案的處罰有心無力，造成施暴者受到的處罰遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其所應(yīng)受的懲處，甚至逃脫法律制裁的尷尬局面。

法律的滯后與不足常常使得受害者在尋求法律幫助時(shí)感到無助，而同時(shí)給罪惡者增添了一份底氣。我國由于傳統(tǒng)文化，男權(quán)社會(huì)與貞操觀等一些原因的影響，導(dǎo)致立法方面存在一定滯后與不足，這種不足該如何完善？立法者思維的改變不是一朝一夕的問題，應(yīng)對同性性侵問題，除了呼吁和推動(dòng)立法之外，更需要的是社會(huì)對于傳統(tǒng)的反思和對于同性性侵的重新認(rèn)識(shí)。

海洪，文化媒體人，法律專業(yè)出身。

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