構(gòu)建PPP爭議解決機(jī)制的思考及建議

　　北京大成律師事務(wù)所高級顧問秦永慧

　　今年7月21日國務(wù)院法制辦公布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱征求意見稿），明確合作項目的爭議解決途徑：

　　一是協(xié)商解決，協(xié)商達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議；二是可以依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟；三是因合作項目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)提出專業(yè)意見；四是社會資本方認(rèn)為政府有關(guān)部門作出的與合作項目的實施和監(jiān)督管理有關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

　　有媒體（法制日報2017-07-23）撰文認(rèn)為，這一規(guī)定如若最終通過，將使此前爭議不斷的PPP項目可否仲裁的各種聲音歸于沉寂。筆者認(rèn)為，這種判斷可能過于樂觀。事實上，看似多元化的爭議解決方案缺乏實效，目前法院的態(tài)度仍不明朗，仲裁機(jī)構(gòu)仍面臨著超裁的司法審查風(fēng)險，爭議可能無法獲得快速解決。其次，在行政訴訟法及行政訴訟法司法解釋未做進(jìn)一步調(diào)整的情況下，條例通過可能會出現(xiàn)新的法律沖突。

　　筆者認(rèn)為，有必要繼續(xù)對PPP爭議解決機(jī)制的機(jī)理進(jìn)行研究分析，并及時予以完善。

　　一、目前PPP爭議解決的討論和政策制定存在的問題

　　PPP爭議解決途徑產(chǎn)生爭論產(chǎn)生于PPP合同的法律屬性的定性。目前，就PPP協(xié)議在法律性質(zhì)上是屬于民事協(xié)議、行政協(xié)議或者兼具兩種協(xié)議的部分特點，目前尚未形成共識。對涉PPP協(xié)議糾紛的爭端解決模式選擇，同樣存在適用民事訴訟、仲裁、行政訴訟或多元化解決的爭論。筆者總結(jié)，目前PPP爭議解決途徑存在以下問題：

　　1、PPP爭議的范圍標(biāo)準(zhǔn)不清

　　目前很多討論對PPP爭議和涉PPP爭議不作區(qū)分，造成未在一個平臺上討論問題，也造成對PPP爭議途徑的研究和解決對策有失寬泛。有些對策或問題研究，是對所有PPP項目引發(fā)的合同糾紛的研究，無論合同一方主體是否政府。比如江蘇省高級人民法院民一庭課題組《政府與社會資本合作（PPP）的法律疑難問題研究》中，關(guān)于PPP爭議的統(tǒng)計中包含因PPP引發(fā)的合同糾紛、物權(quán)糾紛、金融糾紛等。事實上，對于和PPP項目有關(guān)的其他合同的性質(zhì)和爭議解決途徑并無實質(zhì)爭議。PPP爭議解決途徑討論，應(yīng)限定在政府與社會資本方簽訂的PPP協(xié)議發(fā)生的爭議，即PPP核心協(xié)議的爭議，而非整個PPP合同群。

　　2、PPP與特許經(jīng)營、政府采購關(guān)系不明晰,造成爭議解決問題復(fù)雜化。條例征求意見稿所定義的PPP（政府和社會資本合作），是指政府采用競爭性方式選擇社會資本方，雙方訂立協(xié)議明確各自的權(quán)利和義務(wù)，由社會資本方負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)項目的投資、建設(shè)、運(yùn)營，并通過使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助等方式獲得合理收益的活動。即PPP包含三種方式。

　　然而按照國辦發(fā)〔2015〕42號文發(fā)改委、財政部、中國人民銀行《關(guān)于在公共服務(wù)領(lǐng)域推廣政府和社會資本合作模式的指導(dǎo)意見》的相關(guān)規(guī)定，政府和社會資本合作（PPP）模式，是指政府采取競爭性方式選擇具有投資、運(yùn)營管理能力的社會資本，雙方按照平等協(xié)商原則訂立合同，明確責(zé)權(quán)利關(guān)系，由社會資本提供公共服務(wù)，政府依據(jù)公共服務(wù)績效評價結(jié)果向社會資本支付相應(yīng)對價，保證社會資本獲得合理收益。此時的PPP僅為條例所稱的政府付費(fèi)購買社會服務(wù)的方式。

　　根據(jù)2015年4月25日國務(wù)院同意的發(fā)改委等六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第三條規(guī)定，本辦法所稱基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)。此時的特許經(jīng)營系條例所稱的使用者付費(fèi)的PPP模式。因政府提供補(bǔ)助也是以使用者付費(fèi)為前提，政府提供可行性缺口補(bǔ)助，政府提供補(bǔ)助也應(yīng)視為特許經(jīng)營的范圍。

　　根據(jù)2015年3月1日起施行的政府采購法實施條例第二條規(guī)定，政府采購法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會公眾提供的公共服務(wù)。即條例中的政府付費(fèi)購買公共服務(wù)屬于政府采購法的范疇。

　　由此，可以得出結(jié)論，條例中的PPP項目包括了特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)兩種模式。因此，在討論P(yáng)PP爭議解決途徑時，應(yīng)當(dāng)對特許經(jīng)營和政府購買服務(wù)模式分別予以考慮，而非籠統(tǒng)的去講PPP協(xié)議的法律性質(zhì)。混在一起顯然讓問題復(fù)雜化。

　　3、法律位階差異、關(guān)鍵法律缺位造成PPP爭議解決出現(xiàn)混亂局面。現(xiàn)有的法律體系對于特許經(jīng)營沒有實體的基本法，但有程序的基本法，即行政訴訟法及司法解釋。2014年11月修訂的新《行政訴訟法》第12條規(guī)定，“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的”。

　　2015年5月1日實施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（“《行訴法解釋》”）第11條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議……（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議……”，第13條規(guī)定，“對行政協(xié)議提起訴訟的案件，適用行政訴訟法及其司法解釋的規(guī)定確定管轄法院”。

　　我們注意到，國務(wù)院同意的發(fā)改委等六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》發(fā)布日期是2015年4月25日，與最高法院行政訴訟法的司法解釋幾乎是同一時間，是否說明對于特許經(jīng)營協(xié)議，即PPP模式之一最高法院意圖納入行政訴訟的范疇。而且，在發(fā)改委牽頭的六部委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》里，沒有明確規(guī)定特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議時可以選擇仲裁或訴訟程序。但從發(fā)改委的相關(guān)部門負(fù)責(zé)人后來的表態(tài)看，并沒有要完全將特許經(jīng)營合同納入行政訴訟的意見。

　　此外，雖然行政訴訟法規(guī)定的政府特許經(jīng)營協(xié)議，但我國至今沒有特許經(jīng)營的基本法律出臺，即對特許經(jīng)營的法律定義和基本特征是缺乏法律規(guī)定。目前特許經(jīng)營管理辦法僅為行政規(guī)章。因此，在對政府特許經(jīng)營協(xié)議的理解上，因缺乏基本法律規(guī)定其概念仍然存在不確定性。在行政訴訟法的法律適用上，也就存在不確定性。

　　4、最高法院對特許經(jīng)營協(xié)議的判例也表明，在行政訴訟法司法解釋的適用上存在較大分歧。

　　最高人民法院（2014）民二終字第12號案件和田市人民政府與和田市天瑞然氣有限責(zé)任公司、新疆興源建設(shè)集團(tuán)有限公司其他合同糾紛案，認(rèn)為本案所涉合同以及當(dāng)事人之間訟爭的法律關(guān)系雖然存在一定民事因素，但雙方并非平等主體之間所形成的民事法律關(guān)系，因此本案不屬于人民法院民事案件受理范圍，當(dāng)事人可依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)定另行提起行政訴訟。原審法院將此作為民事糾紛予以受理并作出實體判決不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

　　另一起是2015年10月28日的河南新陵公路建設(shè)投資有限公司訴被告輝縣市政府合同糾紛案。最高人民法院認(rèn)為，從協(xié)議書（BOT模式的政府特許經(jīng)營協(xié)議）的目的、職責(zé)、主體等方面看，其具有明顯的民商事法律關(guān)系性質(zhì)，應(yīng)該定性為民商事合同，不屬于行訴法及司法解釋中的行政協(xié)議范疇。

　　雖然有人認(rèn)為在這兩個案件中，最高院最終的處理結(jié)果不同，但審理邏輯在一定程度上具有一致性。但筆者認(rèn)為，作出這種區(qū)分實在是太難了，讓合同當(dāng)事人作出這種區(qū)分更加不現(xiàn)實。

　　5、PPP合同爭議選擇仲裁解決方式仍然存在不確定性。不確定性表現(xiàn)在兩個方面：一是仲裁程序有可能因超出仲裁范圍而面臨撤裁和不予執(zhí)行的風(fēng)險；二是仲裁過程中出現(xiàn)的行政行為的問題影響案件進(jìn)一步審理，需要中止等待行政訴訟的結(jié)果，影響效率，也導(dǎo)致審理結(jié)果仲裁庭無法決定。

　　在司法實踐中，雖然已出現(xiàn)仲裁機(jī)構(gòu)對PPP項目合同糾紛進(jìn)行裁決的案例，但仲裁爭議解決方式的適用所遇到的障礙性因素并未得以徹底解決，其突出的體現(xiàn)為：

　　(1)即使條例正式頒行，僅為行政法規(guī)，效力等級與行政訴訟法相比等級較低。仲裁機(jī)構(gòu)受理PPP項目合同糾紛的仲裁案件缺乏高位階的法律法規(guī)支撐，給仲裁機(jī)構(gòu)能否必然受理上述合同糾紛帶來了極大的不確定性。

　　(2)在仲裁受理PPP項目合同糾紛的過程中，因政府方的違約往往伴隨著相關(guān)具體行政行為的作出，因此仲裁過程中通常會面對社會資本方與政府方可能存在的行政糾紛。這對于仲裁案件的審理將形成極大的挑戰(zhàn)，甚至稍不注意該案件就會超出仲裁案件的受案范圍。

　　二、完善PPP爭議解決機(jī)制的建議

　　1、明確界定PPP模式的類型，明確適用民事訴訟和仲裁的類型。

　　基于以上分析，我國的PPP實際上包含了使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助三種類型。其中政府付費(fèi)模式，應(yīng)當(dāng)屬于政府采購法可規(guī)制的范疇。依據(jù)《政府采購法》第四十三條規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。由此，基于政府采購合同所引起的糾紛，完全可適用民事訴訟和仲裁的解決途徑。

　　對于使用者付費(fèi)、政府提供補(bǔ)助兩種模式，社會資本方是通過政府授權(quán)的運(yùn)營行為獲取收入，實現(xiàn)盈利，屬于特許經(jīng)營的性質(zhì)?？蓛H對這兩類PPP類型的糾紛解決進(jìn)行特別規(guī)制。

　　2、無論是單一立法還是區(qū)別立法，都應(yīng)明確使用者付費(fèi)模式（包括政府提供補(bǔ)助）的實質(zhì)，以此確定糾紛解決的途徑。

　　目前世界銀行、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會等國際組織都贊成單一的立法模式?，F(xiàn)階段歐盟PPP立法采取區(qū)別立法模式，也即歐盟制定了專門的特許經(jīng)營合同授予法。在PPP與政府采購的關(guān)系上，歐盟將政府付費(fèi)型的PPP納入到公共采購法下。我國的PPP立法也在單一立法還是區(qū)別立法上有所搖擺。比如，2016年1月，財政部對外發(fā)布了《中華人民共和國政府和社會資本合作法》（征求意見稿），隨后，國家發(fā)改委發(fā)布了《中國基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法(草案征求意見稿)》。但最終國務(wù)院選擇了有法制辦牽頭、發(fā)改委、財政部參與的《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》。通過條例內(nèi)容判斷，我國PPP立法應(yīng)該選擇了統(tǒng)一立法的模式。

　　但有一點不能回避，即無論采用哪種立法模式，使用者付費(fèi)模式（包括政府提供補(bǔ)助）的合同性質(zhì)是要明確的。立法的目前的就是對PPP進(jìn)行“三定”，定主體、定邊界、定規(guī)則。結(jié)合政府已頒行的法律文件，使用者付費(fèi)模式與行政規(guī)章中的特許經(jīng)營的概念是基本一致的。那么，此種模式的PPP協(xié)議，即具有特許經(jīng)營協(xié)議的性質(zhì)，就應(yīng)該直接面對行政訴訟法的規(guī)定。

　　3、以社會現(xiàn)實發(fā)展為導(dǎo)向，重新考量民事訴訟法和行政訴訟法的關(guān)系，充實行政合同訴訟的法律理論和實踐。

　　我國施行的是民事訴訟和行政訴訟分立的模式，這是法律傳統(tǒng)和立法取向長期形成的。行政訴訟長期以來被認(rèn)為是以合法性評價為主要功能，缺少對法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的評價。而且一般認(rèn)為行政訴訟在政府所在地進(jìn)行，“民告官”的勝訴率通常很低。但也應(yīng)當(dāng)看到，行政訴訟在舉證責(zé)任分配問題上對政府方苛以的責(zé)任，實際上對原告的利益是一定的保護(hù)。特別是在政府違反規(guī)劃或以某種理由違反合同約定的情況下，原告的舉證責(zé)任大大減輕。此外，關(guān)于行政訴訟管轄的問題，有些地方比如北京，已經(jīng)試行了跨區(qū)域的行政訴訟。

　　從最高人民法院行政庭審判長梁鳳云的介紹看，中國行政合同訴訟出現(xiàn)了新的發(fā)展方向。筆者認(rèn)為，有以下幾點值得關(guān)注：一是從行政行為訴訟向行政法律關(guān)系訴訟轉(zhuǎn)變。行政訴訟法修改之前對于行政合同爭議較多關(guān)注行政合同中行政主體的單方法律行為，修改之后規(guī)定還要對整個的行政法律關(guān)系進(jìn)行審查。二是從單向的救濟(jì)訴訟向平等的保護(hù)訴訟轉(zhuǎn)型?，F(xiàn)行法律規(guī)定只能由行政相對人起訴行政機(jī)關(guān)，今后法律同時保障行政機(jī)關(guān)和行政相對人通過提起行政訴訟獲得救濟(jì)。三是從合法性訴訟向合約性訴訟轉(zhuǎn)型。今后改革方向是既要對行政合同相關(guān)合法性進(jìn)行審查，也要對合同履行的合約性進(jìn)行審查。建議最高院在行政訴訟方面針對當(dāng)前的PPP現(xiàn)狀制定相關(guān)司法解釋，完善行政訴訟制度，適應(yīng)解決PPP爭議的需求。

　　鑒于當(dāng)前PPP已成為國家一項長期推行的公共政策和經(jīng)濟(jì)模式，且項目金額巨大、涉及社會公眾利益，最高人民法院也有必要象設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)法院一樣，組織專門力量、培養(yǎng)專業(yè)人才審理PPP爭議案件。

　　4、建立PPP專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)日常經(jīng)營監(jiān)督，實現(xiàn)信息公開，創(chuàng)立爭議解決速裁機(jī)制和調(diào)解機(jī)制。目前我國缺乏PPP統(tǒng)一的管理監(jiān)督機(jī)構(gòu)。PPP項目金額大、周期長、涉及行業(yè)多，涉及社會公眾利益，相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)全部及時公開?？梢钥紤]建立類似于上市公司監(jiān)管的信息披露、公告、年報等制度，以及糾紛速裁和調(diào)解機(jī)制，從而防控糾紛發(fā)生，或?qū)⒓m紛解決于萌芽狀態(tài)。

　　轉(zhuǎn)自：北國網(wǎng)

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